乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

四川省乐山市沙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川1111民初903号

原告：乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司，住所地：乐山市沙湾区嘉农镇盐溪口街**。

法定代表人：魏建平，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：庞思杰，四川金顶律师事务所律师。

被告：***，男，1973年12月14日出生，住乐山市沙湾区。

委托诉讼代理人：张波，四川川乐宁律师事务所律师。

第三人：何正发，男，1968年9月8日出生，住乐山市沙湾区。

第三人:何正福，男，1975年2月4日出生，住乐山市沙湾区。

原告乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司（以下简称精诚公司）与被告***、第三人何正发、何正福案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告精诚公司的委托诉讼代理人庞思杰，被告***的委托诉讼代理人张波，第三人何正发、何正福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告精诚公司向本院提出诉讼请求：1、确认要求协助执行的2169,653.60元中的263,872.60元为原告所有；2、不得对要求协助执行的2,169,653.60元中的263,872.60元予以强制执行；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年7月3日，何正发挂靠原告并以原告的名义与四川邦友达公司签订《建设工程施工合同》，该合同终止后，四川邦友达公司向原告支付了工程款和违约金共计2,310,000.00元。***与何正发、何正福合伙协议及民间借贷纠纷两案的民事判决书生效后，因何正发、何正福未按期履行付款义务，***向法院申请强制执行。法院在执行过程中，作出（2016）川1111执156号之一《执行裁定书》、（2016）川1111执157号《执行裁定书》，并向原告送达了（2016）川1111执156-1号《协助执行通知书》和（2016）川1111执157号《协助执行通知书》。要求原告协助执行何正发的到期收益1,662,253.60元和507,400.00元，共计2,169,653.60元。因何正发尚未与原告进行结算，何正发在原告处的工程款不属于《协助执行通知书》所称的到期效益，只有何正发与原告结算后才属于到期收益。但为了配合法院的执行，原告单方面结算后，认为何正发在原告处的工程款仅剩1,905,781.00元，原告愿意在1,905,781.00元内协助法院执行，超过该范围的款项属于原告所有，不得对超过部分强制执行。综上，何正发挂靠原告与邦友达公司签订建设工程施工合同，所得工程款和违约金2,310,000.00元,在何正发与原告没有结算的情况下不属于到期收益。被告***的强制执行将原告所有的263,872.60元予以冻结并将强行划款的行为损害了原告的合法权益。

被告***辩称，原告属于挂靠公司，仅是把资质出借给何正发，并没有对工程实际出资也没有参与任何管理。法律禁止违法挂靠，原告不是合法的结算主体。原告不能排除***强制执行的民事权益，依法应驳回原告的诉讼请求。

第三人何正发称，何正发向原告借款300,000.00元以及尚欠原告管理费、农民工工资和材料款均是事实，这些款项均是与工程有关的费用，应该在工程款中扣除。同意原告的诉讼请求。

第三人何正福称，同意原告的诉讼请求及事实和理由。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供了目标管理责任书、借条、转款凭证、收据以及工资表和材料表，拟证明根据原告与何正发签订的《目标管理责任书》,何正发因挂靠而需支付原告管理费23,100.00元、何正发向原告借款300,000.00元以及何正发尚未支付的材料款、人工工资81,119.00元，以上共计404,219.00元应在邦友达公司支付给原告的工程款2,310,000.00元中扣除后，才是被告何正发应得的工程款。被告***对原告提交的以上证据持有异议，认为《目标管理责任书》违反建筑法的规定，不具有合法性。原告主张的管理费和借款系原告与何正发之间的债权债务，且借款是在施工合同终止后才产生，与本案无关联。人工工资和材料款均无其他证据印证，对真实性有异议。本院经审查认为，原告与何正发签订的《目标管理责任书》其实质是挂靠协议，该协议违反建筑法的相关规定，不具有合法性，故不予采纳。原告提供的借条和转款凭证能相互印证，可以证明何正发向原告借款的事实。管理费收据是依据目标管理责任书，何正发尚未支付原告挂靠费用，属于一般债权债务与本案无关联。材料款及人工工资表，因无其他证据印证，真实性难以确认,故不予采信。

根据原告的陈述、被告的辩解及本院认定的证据，认定以下事实：

2014年7月2日，***、何正发、何正福就承建四川省邦友达科技有限公司（以下简称邦友达公司）工程修建项目达成书面合伙协议。2014年7月3日，何正发挂靠原告精诚公司并以原告的名义与邦友达公司签订了《建设工程施工合同》。2015年11月11日，精诚公司与何正发、邦友达公司签订《终止2014年7月3日〈建设工程施工合同〉的协议书》，约定《建设工程施工合同》终止的时间为2015年11月10日。同日，***、何正发、何正福协商一致将邦友达公司工程款2,310,000.00元（包括邦友达公司因延时付款的违约金210,000.00元）全部转入原告精诚公司的账户。之后，***与何正发、何正福合伙协议及民间借贷纠纷两案经本院和中级人民法院审理后，分别作出（2016）川1111民初36号、（2016）川11民终366号生效民事判决书，判决何正发、何正福向***支付工程垫资款、利润及借款本息等款项共计2,115,809.60元。因何正发、何正福未按期履行付款义务，***向本院申请强制执行。2016年8月2日，本院作出（2016）川1111执156号之一《执行裁定书》、（2016）川1111执157号《执行裁定书》，并于次日向原告送达了（2016）川1111执156-1号《协助执行通知书》和（2016）川1111执157号《协助执行通知书》，依法扣留、提取了被执行人何正发在原告处的工程款共计2,169,653.60元。2016年8月15日，原告精诚公司向本院提出了书面的执行异议申请。2016年9月2日，本院作出了（2016）川1111执异7号裁定书，裁定驳回原告的异议请求。2016年9月13日，原告不服该裁定，遂向本院提起执行异议诉讼。

本院认为，关于诉讼主体问题。本案立案时将何正发、何正福列为共同被告。审理时，何正发、何正福作为被执行人，不反对原告提起的案外人执行异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，依法应将何正发、何正福列为本案的第三人。本案争议焦点：原告主张的工程款2,310,000.00元的属性问题。在建筑施工领域，挂靠是指无资质的单位、个人（挂靠人）借用符合资质条件的建筑施工企业（被挂靠人）的名义承接工程，并向有资质的企业缴纳相应管理费的行为，被挂靠人只收取固定的管理费而不参与施工、工程财务等管理，由挂靠人对工程项目自负盈亏。工程款作为工程项目的施工对价和项目建设施工的劳务报酬，因挂靠人是独立经营、自负盈亏，是工程建设过程中权利义务的最终享有者和承担者，故对工程款享有合法的所有权。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，进一步印证了挂靠人对工程款具有合法的所有权属。本案第三人何正发挂靠原告并以原告的名义与邦友达公司签订建设工程施工合同，在其承包的工程终止后通过原告的银行账户办理工程款结算，邦友达公司支付工程款2,310,000.00元在原告的银行账户上，该工程款属于挂靠人所有。同时，原告主张的管理费和借款属于原告与何正发之间的普通债权债务，原告所享有的该权利在效力上并不优先于申请执行人的债权，也不能足以排除强制执行的民事权益。原告主张的材料款和人工工资因无其他证据印证，真实性无法确认原告亦认可尚未支付该款项，故不具有该实际存在的债权。综上，原告请求确认被执行的工程款中有263,872.60元属于原告所有并排除执行权益，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决如下：

驳回原告乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费5,258.00元，由原告乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司负担（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。

审　判　长　　梁琼先

审　判　员　　周海英

人民陪审员　　张怀均

二〇一六年十二月六日

书　记　员　　程　静

附本案适用的法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。

第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决书中一并作出裁判。