某某与何正发、某某、乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司合伙协议及民间借贷纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川11民终366号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，城镇居民。

委托代理人：张波，四川川乐宁律师事务所律师。

委托代理人：杨梅，乐山市沙湾区正大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：何正发，男，汉族，城镇居民。

委托代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，农村居民。

被上诉人（原审第三人）：乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区嘉农镇。

法定代表人：魏建平。

上诉人***因与被上诉人何正发、***、乐山市沙湾精诚建筑工程有限公司（以下简称精诚公司）合伙协议及民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2015）沙湾民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人张波、杨梅，被上诉人何正发的委托代理人张岷到庭参加了诉讼。被上诉人***、精诚公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年7月2日，原、被告三方就承建四川省邦友达科技有限公司（以下简称邦友达公司，系深圳科海自动化设备有限公司的关联企业）工程修建项目达成书面合伙协议，协议约定：一、何正发及***负责对工程项目的技术和手续程序办理负责；二、***对工程项目负责出资总工程的共计5,000,000.00元垫建资金；三、深圳科海自动化设备有限公司（以下简称科海公司）因资金周转紧缺先向***及何正发借款2,000,000.00元作为工程修建项目保证，此借款双方都具有同等法律效力的借款协议，并附带工程修建的定向合同；四、本协议一式三份，三方各执一份，如哪一方违约给另一方或两方造成的损失，由违约方赔偿对方20%的违约金，三方签字并加手印生效。备注：***、何正发、***。2014年7月3日，何正发、***与科海公司签订借款协议，载明科海公司向何正发、***借款2,000,000.00元，借款期限为四个月，年利率12%，归还日期为2014年10月30日。2015年4月18日，原告退伙并对合伙期间垫资及利润等进行结算且签订了承诺书，载明：1、在2015年6月30日前付清***586,000.00元；2、何正发、***负责协助***在2015年6月30日前将科海公司（范建华）2,000,000.00元的借款归还；3、以上资金包括利息、借款、工程款等全部在内；4、其中500,000.00元的利润分配于2015年12月30日付清；5、***退出邦友达公司的一切修建事务，债权、债务以全部清除；6、以上承诺未按时兑现，***有权阻拦工程建设；7、如一方违约，按以上金额的10%付给另一方。签字：***、何正发、***。后被告何正发将承诺书第1条改为“1、在2015年6月30日前付清***706,000.00元（柒拾万零陆仟元）”。后原告***以范建华、科海公司为被告向乐山市中级人民法院起诉，请求判令：1、被告立即支付借款本金2,000,000.00元，按照年息12%标准支付利息，从2014年12月1日起至款清为止，并承担违约金100,000.00元。2015年6月11日双方达成调解协议，（2015）乐民初字第106号民事调解书载明：截止2015年4月14日科海公司已通过向被告何正发账户转款的方式归还借款本金1,000,000.00元及2015年3月31日前的利息。在该案中，被告何正发认可诉争借款的实际出借人和债权人为***。科海公司在2015年4月14日前偿还***的借款本金1,000,000.00元时间是2015年2月10日，支付方式为科海公司转账给何正发，再由何正发转账给原告***，何正发并在转账业务凭证上注明还借款。2015年8月5日，何正发与邦友达公司达成调解协议，载明截止2015年8月4日前，在邦友达公司场地内的回填、砌围墙、管道安装及其他项目总计费用2,100,000.00元（包括工程款、民工工资、补偿及所有费用）等。2015年11月11日，精诚公司、何正发与邦友达公司、科海公司签订《终止2014年7月3日〈建设工程施工合同〉的协议书》，约定《建设工程施工合同》终止的时间为2015年11月10日。2015年11月12日，原、被告签订人民调解协议书，载明：三方合伙承建的邦友达公司回填等工程，工程款共计2,310,000.00元，其中包括邦友达公司因延时付款的违约金210,000.00元，现实到账2,100,000.00元，此款现存于精诚公司。双方按照生效判决分割。***遂于2015年11月26日诉至原审法院，请求判令：1、二被告立即支付原告工程垫资款1,706,000.00元及10%的违约金170,600.00元；2、二被告承担本案的诉讼费。庭审中原告明确1,706,000.00元含有二被告的借款，要求一并处理。

原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，原、被告在平等自愿的基础于2012年7月2日签订合伙协议，约定双方合伙经营邦友达公司的回填工程项目，该协议对原、被告均具有拘束力，各自应当按照合伙协议的约定履行义务和享受权利。本案原、被告合伙期间为2014年7月2日至2015年4月18日，原、被告三方对原告的投资和收益进行结算，并形成了2015年4月18日结算“承诺书”。原、被告在承诺书第一条约定“在2015年6月30日前付清***706,000.00元”，原、被告在庭审中一致认可706,000.00元包括原告投资的工程款和二被告向原告的借款（其中被告何正发借款115,000.00元、被告***120,000.00元），本案的基础法律关系为合伙纠纷，由于原、被告在合伙结算时将二被告的借款235,000.00元包括在结算数706,000.00元之内，经该院释明系两种法律关系，但原、被告一致要求该院合并审理，为了减轻当事人的诉累，节约诉讼资源，该院决定合并审理。

本案原、被告诉争的焦点在于：1、原告认为其诉请1,706,000.00元的构成：除承诺书确定的706,000.00元外,二被告还应支付1,000,000.00元的利息(其中720,000.00元属于应付原告向案外人张阳的借款利息,280,000.00元属于原告投资款利息以及二被告借款利息)，二被告只认可706,000.00元，其余的诉请予以否认。经庭审查明，首先，2014年7月2日原、被告三方合作协议中约定原告向科海公司出借2,000,000.00元，并没有约定原告向他人借款后转借，合作协议没有约定原告向他人借款的利息由二被告承担。三方合作协议中更没有约定原告的投资款应当计算利息且利息由二被告负担，根据合伙关系的法律规定和立法本意，合伙人的投资除特别约定外，不应计算利息，合伙人退伙时可以收回投资款。关于二被告的借款利息问题，庭审中原告没有提供证据证明二被告的借款应当计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定借款利息的，出借人主张支付借款期内利息的，不予支持；其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”之规定，经该院再三询问，原告主张按照2015年4月18日签订的承诺书作为原、被告合伙清算的依据。该承诺书系原告退伙后的最终结算依据，对原、被告具有约束力。承诺书第三条载明“以上资金包括利息、借款、工程款等全部在内”，以上资金系指承诺书中第一条确定的706,000.00元，即使原告主张的有利息，按照原、被告三方的结算承诺的约定，也包括在706,000.00元数额之内。综上，原告另行向二被告主张1,000,000.00元的利息，无事实依据，不予支持。2、原告主张被告何正发于2015年2月10日转账支付的1,000,000.00元系原告垫支的工程款，被告何正发予以否认。经查，第一、被告提交了银行转账凭证证实2015年2月10日向原告转账1,000,000.00元时备注为“还借款”，足以证实被告在支付原告该款项的真实意思表示是代科海公司转账偿还向原告出借的借款，而非原告所述之工程款；第二、原、被告在合伙期间以及原告退伙后二被告经营邦友达公司场地内的回填、砌围墙、管道安装及其他项目总计费用为2,100,000.00元（包括工程款、民工工资、补偿及所有费用），在庭审中原告除提供证据证明706,000.00元中有垫支的工程款外，没有提供其他证据证实另外还为二被告合伙垫支了工程款1,000,000.00元的事实。至于承诺书的第2条“何正发、***负责协助***在2015年6月30日前将深圳科海公司（范建华）2,000,000.00元的借款归还”问题，严格说来第2条与原告诉称的工程款没有关联性，且只是约束并要求被告何正发履行协助原告向科海公司追索借款，仅此而已。故原告主张被告何正发于2015年2月10日转账支付的1,000,000.00元系原告垫支的工程款，与本案查明的事实不符，不予支持；三、即使如原告所说起总垫资为1,706,000.00元，被告应当支付其利润500,000.00元。2015年11月11日，精诚公司、何正发与邦友达公司、科海公司约定终止了《建设工程施工合同》，经结算该工程的总造价为2,310,000.00元（含违约金210,000.00元），原告总共要退还垫资及利润共计2,206,000.00元，不符合交易习惯。至于违约金的问题，2015年4月18日双方签订承诺书约定706,000.00元应于2015年6月30日付清，二被告逾期未付，按约定属于违约，应当承担违约责任，双方约定违约金比例10%过高，可按同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金。由于2015年11月12日，原、被告签订人民调解协议书，协商一致按照生效判决分割，违约金损失起止时间应2015年7月1日至2015年11月11日。

综上，原告的诉讼请求部分即请求二被告支付原告垫支工程款及借款706,000.00元，与本案查明的事实和法律规定相符，予以支持，其他部分诉讼请求，因未提供充分证据证实，依法应当承担举证不能的责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何正发、***于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程垫资款、借款等共计706,000.00元及违约金（以706,000.00元为基数，从2015年7月1日至2015年11月11日止按同期银行贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22,286.00元，保全费5,000.00元，以上共计27,286.00元，由***负担16,143.00元（已交），由被告何正发、***负担11,143.00元（于本判决生效后十内向该院缴纳）。

上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。我方提交《承诺书》、《结算清单》、录音以及对方笔录中认可的事实、借条等证据证明，本案我方实际垫支款为1706000元而非706000元。2、被上诉人没有对上诉人垫资的事实否认，只是认为其中98万元利息垫资不予认可。3、原判认定《承诺书》第二条“何正发、***负责协助***在2015年6月前将科海公司（范建华）200万元借款归还与工程款没有关联性”是错误的。该笔借款是作为工程承接的基础，所以《结算清单》明确将该借款所约定的3分利息计入成本。关于何正发向上诉人转款100万元，不能证明***知道或应该知道该款项性质。4、原审判决应当按约定支持10%的违约金。请求撤销原判，改判2被上诉人支付上诉人工程垫资款1706000元以及176000元的违约金。

被上诉人何正发答辩称：上诉人所称的100万元属于利息。其中72万元利息属案外人的利息，另26万元属于投资款利息。案外人的利息与合伙无关，投资款利息明显违反合伙经营的相关规定，不应支持。合伙人与案外人的借贷利息要进入合伙事务，应有合伙人的约定，但本案没有约定。请求驳回上诉维持原判。

本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。

另查明：2014年7月2日***、胡容（乙方）与张阳（甲方）签订《借款协议》，乙方以承接科海公司的厂房建设为由，向甲方借款200万元，借期1年，月利率3%。***已归还张阳200万元借款本金及72万元利息。在本案合伙期间，何正发、***分别向***借款11.5万元、12万元，合计23.5万元。

2014年12月30日，***、何正发、***就2014年5月1日起***工程支付款结算如下：1、机械费、人工费及杂费385988元；2、***借支12万元；3、何正发借支4.5万元；4、200万元利息×3%×7（个月）=42万元；5、科海公司200万元本息×7个月=14万元；总共合计1110988元。2015年4月10日，***、何正发、***就2015年***工程垫资款进行结算，共计345420元。***、何正发、***均在以上两份《结算单》上签字确认。之后***又向何正发、***提交了自行制作共计6页的《结算清单》，载明的结算金额为1749048元，包含科海公司所借200万元12个月利息（月利率3%）为72万元，***工程垫付款849048元10个月利息（月利率3%）为26万元。2015年12月25日原审第一次庭审中，***陈述58万元是依照***提供的6页《结算清单》结算的。何正发陈述“这个清单是我们三方确认的，总共1749048元减去何正发借款11.5万元、***借款12万元，再减去科海公司借款利息72万元，再减去利息26万元，一共534048元，后来***说还有一笔钱没有加上去，后来金额变为586000元，签了承诺书后***又把何正发喊过去加上了12万元的利息”。***一审提交的2015年11月17日与何正发的通话录音证明要补足***3分利息。

本院认为，本案争议的焦点是：

1、《承诺书》中各方确认***在合伙工程中的垫资款是1706000元还是706000元，***向张阳所借200万元的1年期资金利息72万元，以及工程垫资款利息26万元应否计入合伙支出并由何正发、***支付给***。本院认为，***在3人合伙关系中系实际出资方，为履行出资义务向张阳借款200万元并出借给科海公司，根据《民法通则》第三十条的规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，合伙人之间应共负盈亏，在合伙人退伙时分割的合伙财产包含合伙时投入的财产，投入的资金和垫资款不应当计算利息，除非退伙时合伙人另有约定的除外。《结算单》、《结算清单》是作出《承诺书》的基础。从2015年4月18日《承诺书》第1条、第2条的内容看，何正发、***承诺支付***706000元，并协助***在2015年6月30日将科海公司所借200万元借款归还。事实上科海公司早于2015年2月10日已将其中100万元借款本金还给了何正发，同日何正发又将该款转付给了***，《承诺书》形成后***于2015年5月将科海公司诉至本院，请求判令科海公司偿还借款200万元及利息时方知科海公司早已支付给何正发100万元，故可认定何正发在2015年2月10日转款100万元给***时隐瞒了系科海公司归还借款这一事实，何正发以其银行转账凭证上备注“还借款”以及***诉科海公司民间借贷纠纷一案的庭审笔录中***的陈述为由，主张转款100万元给***时其知道系还借款，因转账凭证系何正发自行备注并保管的证据，不能证明***知道偿还的100万元是借款。***在民间借贷纠纷案中所作的陈述与《承诺书》中第2条及其后对科海公司的诉讼金额明显矛盾，对此只能解释为***在诉科海公司民间借贷案中认可科海公司已偿还100万元借款，而非认可2015年2月10日收到何正发转款时知道该款系科海公司还借款，才符合《承诺书》中的内容和***对科海公司的起诉金额在逻辑上的内在一致性。《承诺书》第3条规定“以上资金包括利息、借款、工程款等全部在内”，双方签字的《结算单》，***提供给何正发、***的6页《结算清单》，可证明三方形成《承诺书》时何正发、***同意将***的200万元利息支出和工程垫付款利息计入合伙总支出并随工程垫资款一并退还***，故可确认在《承诺书》中何正发、***承诺退还***的工程投入资金及利息为1706000元，何正发以先期支付了100万元垫资款（实际上系科海公司归还的借款本金）的名义予以扣除后，对尚余706000元的偿还时间进行了承诺。

《结算清单》中***的工程垫资款849048元按月利率3%（折合年利率36%）计算利息，超过了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的上限，故工程垫资款应按月利率2%（折合年利率24%）计算。***已按月利率3%（折合年利率36%）支付给张阳的200万元的利息72万元，因已实际支付给张阳，故不再调减何正发、***应支付给***的该部分利息。本院确认何正发、***支付给***利息、借款、工程款应为1706000元-26万元+（849048元×2%×10月）=1615809.6元。

2、原判确定的违约金是否正确。***主张按合伙协议条款判令何正发、***承担10%违约金，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原判按同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金（自2015年7月1日至11月11日）并无不当，本院予以维持。

综上，本院认为，因***二审提交了新的证据，致使本院认定的事实与原判认定的基本事实发生变化，故原判处理不当，应予纠正。上诉人***的上诉理由基本成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2015）沙湾民初字第958号民事判决；

二、被上诉人何正发、***于本判决生效后10日内一次性支付上诉人***工程垫资款、借款、利息等共计1615809.6元及违约金（自2015年7月1日至2015年11月11日止按人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费22286元，保全费5000元，共计27286元，由***负担2286元，何正发、***负担25000元。本案二审案件受理费22286元（***已预交），由***负担2286元，何正发、***负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长　　李金伟

审判员　　杨梅娜

审判员　　唐海珍

二〇一六年七月十五日

书记员　　孙　影