贵州耀辉恒泰建设工程有限公司、凯里拓图房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1729号

上诉人（一审原告）：贵州耀辉恒泰建设工程有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区民生馨苑二期6栋1单元503号。

法定代表人：肖雄，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭一静，贵州兄弟律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：凯里拓图房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市苗侗风情园A72栋。

法定代表人：邹盼，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：邹盼，男，1974年2月15日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市南明区。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓国远，男，1966年8月29日出生，苗族，住贵州省凯里市。系凯里拓图房地产开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：蒋玉成，男，1970年1月16日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。

委托诉讼代理人：万鹤，贵州正辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨正彪，贵州正辩律师事务所律师。

上诉人贵州耀辉恒泰建设工程有限公司（以下简称：耀辉恒泰公司）与被上诉人凯里拓图房地产开发有限公司（以下简称：拓图房产公司）、蒋玉成、邹盼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭并进行了公开开庭庭询，耀辉恒泰公司委托诉讼代理人、拓图房产公司和邹盼的共同委托诉讼代理人，蒋玉成以及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会讨论。本案现已审理终结。

耀辉恒泰公司上诉请求：1.改判凯里市人民法院（2021）黔2601民初1645号民事判决第一项、第三项和第四项；2.一、二审诉讼费、保全费、财产保全保险费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。首先，协议约定的逾期利息损失为2.5%/月，由于该约定过高，上诉人在一审中已经调低，符合2020年新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定。其次，一审判决不顾合同约定，而是按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，属于适用法律错误。其三，一审判决认为约定违约金过分高于造成的损失没有任何证据证明，在没有任何证据的情况下调低利息，显失公平。拓图房产公司恶意占有上诉人保证金300万元，长达三年之久，给上诉人造成了巨大损失，因此，上诉人主张的利息损失符合法律规定，应当得到支持。二、蒋玉成应当承担连带担保责任且担保期限未届满。蒋玉成承担的责任系连带担保责任，一是本案是民法典实施后才起诉的民事纠纷案件，根据民法典的相关规定，蒋玉成应承担连带担保责任，一审判决认定蒋玉成为一般保证责任错误。二是根据民法典相关规定，结合上诉人与蒋玉成签订的协议，在债务人拓图房产公司不履行债务时，蒋玉成无条件承担赔付责任。因此，蒋玉成应承担连带担保责任，并非一般担保责任，蒋玉成的担保期限并未届满，在协议中并未约定担保期限，约定的是被上诉人蒋玉成还款时间，担保期限的起算应以上诉人与拓图房产公司之间主债务履行期限来认定，即从2020年12月10日起计算担保期限。所以，蒋玉成的担保期限应当为主债务履行期限届满之日起6个月内，即2020年12月10日至2021年6月10日，合作协议只是约定一个月内付清款项，并未约定担保期限。因此，蒋玉成的担保期限未届满，应当对案涉保证金及逾期利息承担连带担保责任。三、一审判决遗漏判项，应予以纠正。上诉人主张的保全费10000元，有提交且已经质证了的两张票据证明，一审判决没有认真审查，导致一审判决少计算交纳的保全费5000元，应予以纠正。请求二审改判支持上诉人一审中主张的诉讼请求。

拓图房产公司和邹盼辩称：一审判决我们是认可的，上诉人与拓图房产公司签订的合同利息是2.5分，经咨询，2.5分属于高利息范畴，故请求结合具体情况，在法律允许的范围内予以调整，我们该承担的费用会承担。上诉人与拓图房产公司是2017年签的合同，当时，因为政府的原因，被上诉人的工程一直没有进展，拓图房产公司收取的保证金，该退还的会根据法院的判决予以退还。

蒋玉成辩称：蒋玉成和耀辉恒泰公司签订的合同，合同约定蒋玉成保证期限是2019年11月30日止，到上诉人起诉时，蒋玉成的保证期限已过，即使合同中加了一个月，上诉人也应当在2019年12月30日之前起诉，因此，不再承担保证责任，也没有义务支付款项。而且从约定来看，属于一般保证责任，不是连带保证责任，根据民法典及担保法解释的相关规定，保证人蒋玉成不承担保证责任，故请求二审维持一审判决。

耀辉恒泰公司向一审法院起诉请求:1.由拓图房产公司返还本公司保证金300万元，并赔偿利息损失（以300万元为基数，按月利率2%从2018年2月8日起算至2020年8月19日为1848000元；按照一年期LPR的4倍，从2020年8月20日起算至2021年2月1日为213033.33元，此后的利息损失仍按该标准计付至保证金全部返还之日止）；2.蒋玉成对前述拓图房产公司应当返还的保证金以及赔偿的利息损失承担连带担保责任；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告耀辉恒泰公司系2016年11月25日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（建筑工程施工总承包贰级、消防设施工程专业承包贰级、市政工程总承包叁级等）。被告拓图房产公司系2014年5月6日注册成立由自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营项目为项目投资及管理。邹盼系拓图房产公司的法定代表人。被告蒋玉成在涉案项目中与耀辉恒泰公司有合作意向，但未实际签订或者履行合作协议。2017年11月7日，以原告耀辉恒泰公司为承包人（乙方）、被告拓图房产公司为发包人（甲方）就工程承包事宜签订了一份《工程施工承包协议》。协议约定：1、工程名称为拓图奥莱国际商业广场；2、工程地点位于凯里市交汇处；3、承包范围为土石方开挖以及边坡支护工程；4、承包方式为包工包料；5、乙方在签订本协议的第二天向甲方指定账户转入300万元作为质量履行保证金，甲方保证乙方在三个月内进场施工；6、如果逾期乙方不能进场施工，甲方将按延长月息2.5%对乙方所缴保证金计付利息。如果因甲方原因导致乙方六个月未能进场施工，甲方必须连本带息一次性在十个工作日内将乙方所缴纳的保证金退还乙方，工程同样归乙方施工。协议签订后，原告耀辉恒泰公司于2017年11月9日通过银行将300万元转入被告拓图房产公司的银行账户内，被告拓图房产公司于同日出具一份编号为0038917的《收款收据》，主要内容为收到耀辉恒泰公司300万元保证金。协议约定进场施工的期限届满后，因拓图房产公司的原因耀辉恒泰公司迟迟未能进场施工。

2019年3月21日，以耀辉恒泰公司为甲方、被告蒋玉成为乙方签订了一份《工程建设施工项目合作协议书》，协议书除了明确甲、乙双方在涉案项目中资源共享、开展合作外，蒋玉成承诺负责向发包人拓图房产公司收回甲方缴纳的项目履约保证金300万元。若在2019年11月30日未能收回履约保证金，不管任何原因，乙方自愿承担赔付甲方300万元以及与发包人拓图房产公司约定的利息，届时1个月内付清。

2020年9月9日，被告邹盼向耀辉恒泰公司出具一份《承诺书》，主要内容为：邹盼承诺以自己的资产或者所持公司股份对耀辉恒泰公司交纳的涉案履约保证金和利息损失对等兑现和相关补偿。事后，因拓图房产公司未能返还保证金并赔偿利息损失，被告蒋玉成、邹盼也没有兑现承诺以及履行保证责任。原告耀辉恒泰公司在多次催收保证金未果的情况下，于2021年2月1日提起诉讼。

另查明：2018年11月29日，被告拓图房产公司法定代表人邹盼已返还20万元给原告耀辉恒泰公司。

一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告耀辉恒泰公司与被告拓图房产公司签订的《工程施工承包协议》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅系双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。原告耀辉恒泰公司已依约履行了交纳300万元保证金的义务，被告拓图房产公司不仅没有让耀辉恒泰公司在约定的期限内进场施工，而且，未如数退还履约保证金。其行为既违反双方在协议中的约定，又有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担返还保证金，并赔偿相应的利息损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”按照先利后本的还款原则，在双方当事人没有约定的情况下，2018年11月29日偿还的20万元视为偿还此前的利息。依照被告拓图房产公司诉讼代理人的意见，结合原告耀辉恒泰公司主张的利息数额，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2018年12月1日起计付较为适宜。

根据原告耀辉恒泰公司对被告蒋玉成、邹盼的诉请，评析如下：第一，被告蒋玉成出于自身利益关系与原告耀辉恒泰公司就涉案项目工程签订合作协议书是事实。从其在协议书中承诺的表述来看，按照当年施行担保法的相关规定，蒋玉成仅一般担保人而已，且担保最后期限为2019年12月30日，也就是说权利应当在2020年6月30日前向担保人主张权利。作为权利人的耀辉恒泰公司未在法定期限内向担保人蒋玉成主张权利，依法应当免除保证人的担保责任。第二，2020年9月9日，被告邹盼向原告耀辉恒泰公司出具一份承诺书，自愿以自己的资产或者所持公司股份对耀辉恒泰公司交纳的履约保证金和利息损失对等兑现和相关补偿是事实。就本案保证金的退还而言属于增信措施，具有提供担保的意思表示，故其依法应当对被告拓图房产公司返还耀辉恒泰公司的履约保证金及利息损失承担连带责任。

综上，原告耀辉恒泰公司的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，依法予以支持，但主张的利息损失过高，依法予以调整。2018年11月29日收取的20万元在利息中抵扣。被告拓图房产公司及邹盼共同委托诉讼代理人的答辩意见虽与庭审查明的事实部分相符，但不能因此免除返还保证金和赔偿利息损失的民事责任。被告蒋玉成的答辩意见与庭审查明的事实相符，且于法有据，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条之规定，判决：一、被告凯里拓图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州耀辉恒泰建设工程有限公司履约保证金300万元，并赔偿利息损失（利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2018年12月1日起计付至履约保证金全额返还之日止）；二、被告邹盼对前述被告凯里拓图房地产开发有限公司应当返还的履约保证金和利息损失在个人资产或者所持公司股份范围内承担担保责任；三、驳回原告贵州耀辉恒泰建设工程有限公司对被告蒋玉成的诉讼请求；四、驳回原告贵州耀辉恒泰建设工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47228元，减半收取23614元，保全费5000元，共计28614元，由被告凯里拓图房地产开发有限公司负担。

二审举证期间，各方当事人未有提交新证据。

本院审理查明，2017年11月7日以拓图房产公司为甲方，耀辉恒泰公司为乙方，双方签订了《工程施工承包协议》，协议约定主要内容：一、工程名称：拓图奥莱国际商业广场；二、工程承包范围：土石方开挖约40万方以及边坡支护工程，根据现场实际工程量计算；三、本工程施工工程暂定（空）天，如遇不可抗力或者由于甲方原因引起的工期延误，合同工期应予以顺延；……五、承包条件和计价方式：乙方在签订本协议的第二天向甲方指定账户转入300万元作为质量履行保证金，甲方保证乙方在三个月内进场施工、如果逾期乙方不能进场施工，甲方将按延长期月息2.5%对乙方所缴保证金计算利息。如果因甲方原因导致乙方六个月未能进场施工，甲方必须连本带息一次性在10个工作日将乙方所缴纳的保证金退还，工程同样归乙方施工。如果乙方按约定时间内进场施工，保证金在一年内必须退还给乙方。邹盼作为甲方法定代表人签名，蒋玉成作为耀辉恒泰公司方的委托代理人身份参与签名。协议签订后，耀辉恒泰公司于2017年11月9日通过银行将300万元转入拓图房产公司的银行账户，同日拓图房产公司出具《收款收据》，收据载明收到耀辉恒泰公司土石方保证金300万元。协议约定进场施工的期限届满后，因拓图房产公司的原因耀辉恒泰公司迟迟未能进场施工。

2019年3月21日以耀辉恒泰公司为甲方，蒋玉成为乙方，双方签订了《工程建设施工项目合作协议书》，协议主要内容为：发包人拓图房产公司对外发包凯里拓图奥莱国际商业广场土石方工程以及边坡支护工程，乙方通过自身的关系，成功取得施工承包资格，自愿与甲方共享资源，双方就本项目施工开展合作，自愿签订如下协议：一、项目：协议项目为由发包人拓图房产公司对耀辉恒泰公司发包的工程；二、合作方式：1、甲方负责提供资金300万元，将资金打入发包方指定的工程保证金账户作为本项目履约保证金，甲方占本项目50%股权份额。2、乙方负责筹措施工过程中的资金投入，并组织施工队伍、设备，负责现场施工，协调各方关系，乙方占本项目50%股权份额。3、在本协议中，除甲方提供的履约保证金300万元外，甲乙双方在项目实施中按股份比例利益共享、风险共担。三、其他约定：因本项目为乙方自身关系负责协调联系，为此，乙方承诺负责向发包人收回甲方缴纳的本项目履约保证金300万元，若在2019年11月30日未收回履约保证金，不管任何原因，乙方承诺自愿承担赔付甲方300万元及发包人约定的利息，届时1个月内付清。四、违约责任：1、任何一方不得私自变更或者变相违反本协议，均属于违约。2、违约行为发生时，本协议其他条款已经有约定的，从其约定。

2020年9月9日，邹盼向耀辉恒泰公司出具《承诺书》，主要内容为：本人邹盼系拓图房产公司法人代表，2017年11月7日与耀辉恒泰公司签订的拓图奥莱国际商业广场土石方工程合同，鉴于该项目拆迁过程中的特殊原因，导致双方所签合同约定时间延长，加之我公司目前经济状况紧张，无法兑现延期向对方支付约定资金利息，经双方协商达成本次承诺内容：我公司在新的合作股东进入该项目后，我本人争取将原签双方协议进行继续履行，并尽快支付耀辉恒泰公司前面的资金利息，如果在三个月时间内公司不能兑现利息支付和合同延续，我承诺由我本人以自己的资产或公司股权给予耀辉恒泰公司进行对等的兑现以及相关补偿损失，总之，绝对以确保耀辉恒泰公司的利益不受损失。

另查明，2018年11月29日邹盼通过本人工商银行账户向耀辉恒泰公司员工肖彪银行账户转账支付20万元。之后，因拓图房产公司未有退还保证金和按约定支付利息，2021年2月1日耀辉恒泰公司向法院起诉拓图房产公司和蒋玉成。

再查明，一审法院审理期间，耀辉恒泰公司申请追加拓图房产公司法定代表人邹盼为被告，并提出增加诉讼请求：1、判决被告邹盼对拓图房产公司返还300万元保证金及利息损失2061033.33元，承担连带担保责任（以300万元为基数，从2018年2月8日起至2020年8月19日按每月2%计算，利息损失为1848000元；从2020年8月20日起按一年期LPR的4倍计算至全部保证金还清之日止，截止2021年2月1日，暂计213033.33元）；2、本案诉讼费用、保全保险费由拓图房产公司、蒋玉成、邹盼承担。

还查明，2021年2月1日耀辉恒泰公司向一审法院起诉时申请诉讼财产保全申请，并提供2021年1月29日由天安财产保险股份有限公司出具《诉讼财产保全责任保险保单》进行担保，一审法院作出民事裁定，对拓图房产公司、蒋玉成的财产进行查封冻结，收取诉讼保全费5000元。2021年3月16日耀辉恒泰公司再次向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院再次作出民事裁定，对拓图房产公司、蒋玉成、邹盼的财产进行查封冻结，再次收取诉讼保全费5000元。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点：1.利息调整是否正确；2.蒋玉成应否承担连带保证责任；3.保全费是否存在遗漏应予纠正。

本案中，拓图房产公司与耀辉恒泰公司签订的《工程施工承包协议》是双方的真实意思表示，合同内容未有违反法律，一审认定属有效合同，本院予以确认。

关于利息调整是否正确的问题。根据查明的案件事实，2017年11月7日耀辉恒泰公司与拓图房产公司签订协议后，同月9日耀辉恒泰公司向拓图房产公司指定账户转入300万元质量履行保证金，拓图房产公司保证其在三个月内进场施工，如果逾期不能进场施工，拓图房产公司将按延长期月息2.5%支付利息。因此，对耀辉恒泰公司所缴保证金的利息计算，应从2018年2月9日支付保证金起计算，其要求从2月8日起计算，本院不予支持。耀辉恒泰公司起诉时鉴于双方约定利息过高，月息主动下调为2%，2020年8月20日之后，月息又主动下调为按银行同行业拆借中心公布的一年期市场报价利率LPR（3.85%）的4倍15.4%计算支付利息，其利息请求符合双方合同约定，并有利于拓图房产公司，也未违反法律规定，本院予以支持。一审判决从2018年12月1日起适用全国银行市场报价LPR计算利息，存在适用法律错误，缺乏依据，应予纠正。拓图房产公司与耀辉恒泰公司签订的合同，对利息约定的风险责任是明知的，况且，在合同迟迟不能履行的情况下，又不及时退还保证金，导致利息损失扩大，责任完全在拓图房产公司，拓图房产公司应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺依据合同履行退还保证金和支付利息的义务。拓图房产公司认为耀辉恒泰公司主张利息过高，要求进行调整，不仅未有提供事实依据，也有违双方的合同约定，理由不充分，本院不予采纳。因此，2018年2月9日至2020年8月19日期间，共计923天，利息按月2%计算，应付利息为184.6万元，扣减已支付利息20万元，还应支付利息164.6万元；2020年8月20日之后的利息，按2020年8月20日银行同行业拆借中心公布的一年期市场报价利率LPR（3.85%）的4倍计算，直至保证金付清之日止。耀辉恒泰公司上诉要求改判支持其给付利率标准的请求，事实理由充分，本院予以支持。

关于蒋玉成应否承担连带保证责任的问题。根据查明的事实，耀辉恒泰公司依据2019年3月21日耀辉恒泰公司与蒋玉成签订的《工程建设施工项目合作协议书》，向蒋玉成主张承担连带保证责任，应属于另一法律关系，该合作协议不属本案审理范围。耀辉恒泰公司依据此协议，主张要求蒋玉成在本案的合同中为拓图房产公司承担连带保证责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

邹盼向耀辉恒泰公司出具《承诺书》，耀辉恒泰公司主张邹盼为拓图房产公司承担保证责任，完全符合邹盼承诺的真实意思表示，事实理由充分，本院予以支持。

一审判决中，耀辉恒泰公司先后两次申请财产保全，每次缴纳诉讼财产保全费5000元，共计10000元，鉴于一审判决认定产财保全费为5000元，存在遗漏一笔财产保全费5000元，为此，二审判决中，本院对一审判决的财产保全费，纠正明确为10000元，由拓图房产公司负担。

综上所述，耀辉恒泰公司的部分上诉请求成立，成立部分予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020)黔2601民初1645号民事判决；

二、凯里拓图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州耀辉恒泰建设工程有限公司履约保证金300万元，以及支付2018年2月9日至2020年8月19日期间利息164.6万元，合计464.6万元（利息以300万元为基数，按月利息2%计算，并扣减已支付20万元），2020年8月20日之后的利息，以保证金300万元为基数，按2020年8月20日银行同行业拆借中心公布的一年期市场报价利率LPR3.85%的4倍（15.4%）计算，直至保证金付清之日止；

三、邹盼对凯里拓图房地产开发有限公司履行返还的保证金以及应付利息，在个人资产或者所持公司股份范围内承担担保责任；

四、驳回原告贵州耀辉恒泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

若未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47228元，减半收取23614元，保全费10000元，共计33614元，由被告凯里拓图房地产开发有限公司负担。二审案件受理费47228元，由凯里拓图房地产开发有限公司负担37228元，贵州耀辉恒泰建设工程有限公司负担10000元

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琴

审 判 员　　欧阳樟

审 判 员　　陆小平

二〇二一年七月二十七日

法官助理　　杨长坤

书 记 员　　龙　欢