上海华辰隆德丰企业集团有限公司诉上海恒基城市建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终13154号

上诉人（原审被告）：上海***德丰企业集团有限公司，住所地上海市浦东新区莲振路**号**号楼**室。

法定代表人：朱永兴，董事长。

委托诉讼代理人：沈远，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海恒基城市建设发展有限公司，住，住所地上海市杨浦区营口路**号**室/div>

法定代表人：王柏根，董事长。

委托诉讼代理人：刘金华，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐茜，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司，注册地，注册地上海市长宁区兴国路**号**幢**号楼**-**层iv>

法定代表人：武舸，职务不详。

被上诉人（原审被告）：上海欧纪源健康管理咨询有限公司，注，注册地上海市杨浦区**门路**号**幢**室/div>

法定代表人：武舸，职务不详。

上诉人上海***德丰企业集团有限公司（以下简称***德丰公司）因与被上诉人上海恒基城市建设发展有限公司（以下简称恒基公司）、上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司（以下简称欧纪源兴国公司）、上海欧纪源健康管理咨询有限公司（以下简称欧纪源健康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民三(民)初字第1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***德丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审全部诉请。事实和理由：一、发包人欧纪源兴国公司一审未出庭，也未对恒基公司提交的证据进行质证，同时，恒基公司与欧纪源兴国公司并未进行结算，恒基公司单方制作的证据不足以证明工程总价及欧纪源兴国公司已付工程款，因此，一审判决认定欧纪源兴国公司欠付654,480元（人民币，下同）违反法定程序，缺乏法律依据；二、一审对诉讼时效认定错误。没有证据证明欧纪源兴国公司拒绝结算和验收，事实是恒基公司怠于维护自身权利，故意不进行结算、催款、起诉，而是等欧纪源兴国公司下落不明、事实无法查清的情况下再起诉，故应认定本案超过诉讼时效，应由恒基公司承担相应不利后果；三、一审认定工程竣工验收合格存在错误。恒基公司无任何证据证明工程经竣工验收合格或其曾向欧纪源兴国公司提出过竣工结算要求或欧纪源兴国公司实际使用了加层工程，且恒基公司应举证证明欧纪源兴国公司未就工程质量提出过异议；四、上诉人经其他债权人请求，已向其他债权人承担了补充赔偿责任。上诉人一审提交的本票申请书及本票证明了上诉人代欧纪源兴国公司承担了对案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）的债务，且上诉人在（2014）长民三（民）初字第1243号一案（以下简称1243号案）中已在未出资本息范围内对欧纪源兴国公司债务不能清偿部分承担补充责任，且上诉人承担金额已远高于本案诉讼标的额及未出资额。

恒基公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、本案特殊性在于欧纪源兴国公司的注册地址已经退租，恒基公司无法找到该公司，上诉人提出欧纪源兴国公司在1243号案中出现过，但上诉人和欧纪源兴国公司之间关系特殊，并不能据此认为恒基公司有能力找到欧纪源兴国公司；二、上诉人在1243号案中支付款项系履行保证责任，而非作为股东的补充赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

欧纪源兴国公司、欧纪源健康公司未发表答辩意见。

恒基公司向一审法院起诉请求：一、欧纪源兴国公司向恒基公司支付工程欠款654,480元；二、欧纪源兴国公司向恒基公司支付欠款利息（以654,480元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月4日起，计算至付款之日止）;三、***德丰公司、欧纪源健康公司对欧纪源兴国公司上述第一、二项义务承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年7月，恒基公司作为承包人（乙方），欧纪源兴国公司作为发包人（甲方），签订上海兴国宾馆七号楼加层工程（以下简称涉讼工程）施工合同。合同记载，工程内容为加建部份结构、建筑、外立面装饰工程（屋面加层土建、部分天窗钢结构、门窗、楼地面、外立面装饰工程）；计划开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年9月15日；合同价款（包干总价）1,343,000元；发包人派驻工程师包文冠，负责工程现场管理、协调、签证等事宜；本工程预付款为合同金额的20%,在本合同签订后7天内;主体结构完成后支付合同价的30%;工程完工验收合格后支付至合同价的80%;办理竣工结算,在竣工结算审核完毕,出具结算审价报告后,中标人交齐工程竣工档案资料后15天内支付到合同总价的95%,余款作为工程质量保修金,工程质量保修期满二年后结算支付质量保修金（无息）;本工程约定的工程质量保修金为施工合同价的5%；以竣工验收合格之起算，土建及安装工程在二年保修期满后，甲方将其保修金支付给乙方，屋面防水工程按该分项工程造价的5%，在保修期满后一周内付清。

此后，恒基公司进场施工。

2012年10月16日，恒基公司向欧纪源兴国公司出具编号为004的工作联系单称，根据业主要求，楼层、屋面需增加设备基础，增加费用为37,342元。2013年3月10日，欧纪源兴国公司在该工作联系单上批注称，经现场确认，同意支付人工、材料补贴费用1.6万元。

2013年3月8日,恒基公司向欧纪源兴国公司出具编号为002的现场签证单称，根据甲方要求，新增工作量，其中，屋面新增加1.5mm厚不锈钢盖板，费用为500元；更改铝合金门窗，费用为12,337元。2013年3月10日，欧纪源兴国公司在该签证单上批注称，对上述第一项同意支付；对上述第二项同意补门整改费用3,000元，窗整改4,500元。

此后，欧纪源兴国公司下落不明。

一审另查明,本市长宁区XX宾馆XX号楼（以下简称XX宾馆XX号楼）即本市长宁区XX路XX号27幢房屋主楼，涉讼工程系为该主楼顶部加层。恒基公司确认涉讼工程建设未经建设工程规划许可。经现场勘查，XX宾馆XX号楼顶部存在已建成的加层建筑。

一审又查明，欧纪源兴国公司于2012年7月30日成立，注册资本为5,000万元，股东为***德丰公司、欧纪源健康公司。欧纪源兴国公司章程规定，***德丰公司认缴出资250万元，欧纪源健康公司认缴出资4,750万元，于2012年6月21日前缴纳注册资本的20%，注册资本的其余80%部分自公司成立之日起二年内缴足。***德丰公司实缴出资为50万元，欧纪源健康公司实缴出资为950万元。

一审再查明，2011年6月20日，上海XX宾馆（出租人）与***德丰公司（承租人）就XX宾馆XX号楼签订租赁合同。2012年，上海兴国宾馆（甲方）、***德丰公司（乙方）、欧纪源兴国公司（丙方）签订三方协议，约定甲方同意由乙方投资的丙方将XX宾馆XX号楼用于办公及月子中心经营使用，使用期限为2012年1月1日至2022年12月31日。2014年5月23日，上海兴国宾馆、欧纪源兴国公司、***德丰公司签订三方终止协议，确定上述租赁合同及三方协议于2014年3月18日终止履行。

一审审理中，***德丰公司提供银行本票申请书及本票各一份，以证明其已尽到出资义务。本票申请书及本票均记载申请人为***德丰公司，收款人为上海XX有限公司，金额为300万元；本票申请书记载用途为借款；本票备注为借款。恒基公司对上述证据表示异议，认为不能证明***德丰公司已尽到出资义务。

一审法院认为，当事人就未经建设工程规划许可的违法建设工程签订施工合同，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款及相应的孳息。根据欧纪源兴国公司、***德丰公司与上海兴国宾馆就XX宾馆XX号楼签订的协议及现场勘查，可以认定欧纪源兴国公司系在其使用XX宾馆XX号楼期间，向恒基公司发包涉讼工程，对XX宾馆XX号楼进行加层，施工完毕后，XX宾馆XX号楼仍由欧纪源兴国公司使用。欧纪源兴国公司并未就工程质量提出异议。故恒基公司可请求欧纪源兴国公司参照合同约定支付工程欠款及利息。

涉讼工程的内容在施工过程中有所变更，恒基公司与欧纪源兴国公司需进行结算方得确定工程总价，并将其中部分工程价款留作保修金。因欧纪源兴国公司下落不明，致双方自行结算不能。恒基公司在此情形下提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间。

根据施工合同记载，合同双方约定的总价1,343,000元属固定价。根据现场签证单及工作联系单,欧纪源兴国公司同意增加工程价款的金额不低于21,000元，恒基公司主张按1,364,000元结算工程总价，法院予以采纳。根据现场情况，结合欧纪源兴国公司对XX宾馆XX号楼的实际使用情况，可以认定自涉讼工程竣工并由欧纪源兴国公司接收使用至法院受理本案时，已满2年，欧纪源兴国公司应当向恒基公司支付除防水工程外的工程质量保修金。恒基公司主张将工程总价的3%即40,920元留作防水工程质量保修金，并无不当，法院予以采纳。恒基公司确认欧纪源兴国公司已付工程款668,600元，请求判令欧纪源兴国公司向恒基公司支付欠款654,480元，法院予以支持。法院于2015年11月4日受理本案。恒基公司请求判令欧纪源兴国公司自该日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向恒基公司支付欠款利息，法院予以支持。

***德丰公司、欧纪源健康公司作为欧纪源兴国公司股东，未按欧纪源兴国公司章程规定，按期缴足注册资本的其余80%，应在其未出资本息范围内，对欧纪源兴国公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。***德丰公司提供的本票申请书及本票均反映用途为借款，***德丰公司并无证据证明因其出资不足，经其他债权人请求，其已向其他债权人承担补充赔偿责任。公司债权人明知公司出资情况，并不构成未履行或者未全面履行出资义务的股东的免责事由。恒基公司请求判令***德丰公司、欧纪源健康公司对欧纪源兴国公司的债务承担连带责任，加重***德丰公司、欧纪源健康公司责任之主张，缺乏依据。故法院判定***德丰公司、欧纪源健康公司应承担的责任限定于上述补充赔偿责任。

一审判决：一、上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司应于判决生效之日起十日内向上海恒基城市建设发展有限公司支付人民币654,480元；二、上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司应于判决生效之日起十日内向上海恒基城市建设发展有限公司支付利息（以人民币654,480元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月4日起，计算至本金清偿之日止）;三、上海***德丰企业集团有限公司在未出资本息（未出资本金人民币200万元）范围内，上海欧纪源健康管理咨询有限公司在未出资本息（未出资本金人民币3,800万元）范围内，对上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司上述第一、二项债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10,344.80元，由上海欧纪源兴国母婴护理服务有限公司、上海***德丰企业集团有限公司、上海欧纪源健康管理咨询有限公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人***德丰公司提交证据：1、1243号案民事调解书、调解笔录、（2015）长执字第731号执行裁定书、长宁法院代管款通知，证明上诉人在1243号案中支付了约1,700万元，其已在未出资本息范围内履行了出资义务；2、武舸于2015年4月14日出具的情况说明，证明上诉人与XX公司签订的《建设装饰工程施工合同》仅为备案合同，未实际履行，之后欧纪源兴国公司与XX公司另行签订施工合同并实际履行；3、再审申诉状，证明证据2即武舸出具的情况说明原件在上诉人就1243号案提起申诉时提交给了上海市高级人民法院；4、武舸出具的关于2015.4.14情况说明的证明，证明2015年4月14日的情况说明系武舸本人出具，以及1243号案调解时，上诉人没有掌握到欧纪源兴国公司和XX公司另行签订施工合同这一情况。被上诉人恒基公司发表质证意见称：对证据1，该组证据并非新证据，对民事调解书、调解笔录、执行裁定书真实性无异议，对代管款通知真实性无法确认，同时，上诉人是1243号案主要当事人，其缴纳1,300余万元至法院系履行保证责任，且该金额也远远超过上诉人作为股东应补充出资的200万元，可见上诉人并非履行作为股东的补充赔偿责任；对证据2真实性不认可，且该证据不能证明上诉人可以免除股东补充赔偿责任；对证据3真实性不予认可，且上诉人的再审申请已被高院驳回，1243号案民事调解书依然有效，该证据不具备证明力；对证据4，武舸本人未到庭作证，对真实性不认可，且与本案无关。被上诉人恒基公司提交证据：1、1243号案案件材料一组，证明：一、上诉人与XX公司于2012年4月12日签订装饰工程施工合同时，欧纪源兴国公司尚未成立（2012年7月30日成立），上诉人于2012年4、5月份向XX公司付款514万余元并非承担股东补充赔偿责任；二、上诉人、XX公司及欧纪源兴国公司三方于2014年6月16日签订调解协议书时上诉人并未退出施工合同，且该调解协议书载明上诉人承担的是担保责任；三、2013年3月26日1243号案所涉装饰工程已竣工；2、（2015）长民三（民）初字第905号（以下简称905号案）民事判决书，证明涉讼工程所在XX宾馆XX号楼的最初承租人系上诉人，欧纪源兴国公司注册地址就在该楼，该判决书中记载欧纪源兴国公司于2014年3月18日起就不再承租该房屋了，且欧纪源兴国公司也未参加该案诉讼，可见恒基公司无法找其结算；3、设计白图，证明恒基公司系按照设计白图进行施工，且实际施工成果与该图基本符合。上诉人发表质证意见称：对证据1真实性认可，调解协议书是在调解时认可的事实和承诺，没有证明事实的效力，不能证明上诉人和XX公司有债务关系或实际合同关系；中标通知书上记载为上海XX所室内装饰工程，说明工程是欧纪源兴国公司的，上诉人只是出面办理相关备案手续；因欧纪源兴国公司尚未成立，上诉人属于发起人，为筹备工程就代欧纪源兴国公司向XX公司支付了工程款；XX公司所做工程已经竣工，但和本案无关；对证据2真实性认可，该判决尚未生效，对恒基公司关于欧纪源兴国公司注册地、租赁合同终止日期的陈述认可，但欧纪源兴国公司参与了1243号案2014年6月20日的法庭调解，可见该公司当时可以被找到；对证据3真实性不予认可，该图并无发包方盖章确认，系恒基公司自行制作，且制作时间也无法确认。欧纪源兴国公司、欧纪源健康公司对上述证据均未发表质证意见。

本院经审查认为，对上诉人提交的证据：对证据1真实性予以认可，但1243号案民事调解书已然载明上诉人系对欧纪源兴国公司未清偿XX公司的工程款部分承担保证责任，故对该组证据的证明内容不予采信；对证据2、4，武舸并未出庭作证，对两份材料真实性均不予认可，且两份材料反映内容与本案争议焦点无关，本院不予采信，基于此，本院对证据3也不予采信。对被上诉人恒基公司提交的证据：对证据1真实性予以认可，该证据确可证明1243号案的相关案件情况，本院予以采信；对证据2，该证据在一审期间已由法院出示并经双方质证，相关查明事实已在一审判决书中记载，故不属于二审新证据，本院不再赘述；对证据3，该设计白图虽无欧纪源兴国公司盖章确认，但上诉人既未能举证证明涉案工程除此图纸之外还存在其它施工图纸，也未能指出工程实际施工项目与该设计白图存在不一之处，在本案工程发包人欧纪源兴国公司拒不到庭参加诉讼的情况下，本院结合现场勘查情况，对该证据酌情予以采信。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，2012年4月12日，上诉人与XX公司就上海XX所室内装饰工程签订《建设装饰工程施工合同》。同年4至5月期间，上诉人向XX公司支付3笔款项，支付凭证记载分别为预付款2,151,389元、工程预付款2,848,011元、设计150,000元。上述装饰工程于2013年3月26日办理了建设工程竣工验收备案证书。2014年5月，XX公司以上诉人、欧纪源兴国公司为共同被告起诉至一审法院，要求判令上诉人和欧纪源兴国公司支付工程款1,458.16万元及逾期付款违约金。同年6月15日，上诉人向XX公司出具金额为300万元的本票，备注为借款。同年6月16日，XX公司（甲方）、上诉人（乙方）、欧纪源兴国公司（丙方）签署调解协议书，约定剩余工程款1,651.8122万元，全部债务由欧纪源兴国公司分期还款，如欧纪源兴国公司有任何一期未按时足额偿还，XX公司可就剩余工程款向法院一并申请对欧纪源兴国公司的直接控制人博士蛙（上海）企业发展有限公司执行清偿责任，上诉人对上述欠款未清偿部分承担担保责任。同年6月20日，XX公司、上诉人、欧纪源兴国公司三方在一审法院签署调解协议，并由该院出具民事调解书，载明欧纪源兴国公司应支付XX公司工程款16,518,122元以及上诉人对欧纪源兴国公司未清偿工程款部分承担保证责任。

二审期间，本院组织***德丰公司及恒基公司共同勘查XX宾馆XX号楼顶部加层建筑现场，勘查发现该加层建筑内部现已装修完毕，整个XX宾馆XX号楼包括该加层建筑在内已由案外人实际占有使用。对此现状，***德丰公司及恒基公司均予以确认。

本院认为，二审的争议焦点即在于：一、恒基公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、一审判定欧纪源兴国公司支付恒基公司工程欠款654,480元及相应利息是否合法有据；三、***德丰公司应否在其未出资本息范围内对欧纪源兴国公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于争议焦点一，首先，欧纪源兴国公司的工商登记注册地址系在XX宾馆XX号楼，而上海兴国宾馆、欧纪源兴国公司和***德丰公司签订的三方终止协议显示，2014年3月18日起欧纪源兴国公司即不再租用该处房屋；其次，上诉人***德丰公司作为欧纪源兴国公司的股东，亦向本院表示欧纪源兴国公司下落不明，上诉人曾联系欧纪源兴国公司法定代表人武舸但其拒绝出庭；再次，上诉人所谓恒基公司故意不进行结算、催款、起诉，而是等欧纪源兴国公司下落不明、事实无法查清的情况下再起诉的说法，依据不足，本院难以采信。同时，结合本案及905号案欧纪源兴国公司经法院合法传唤均未到庭参加诉讼的情况，本院认为，涉讼工程内容在施工过程中有所变更，尚需恒基公司与欧纪源兴国公司双方进行最终结算，而欧纪源兴国公司下落不明导致双方难以完成结算，于此情形，认定恒基公司提起本案诉讼未过诉讼时效更为公平合理。

关于争议焦点二，恒基公司和欧纪源兴国公司签订的建设工程施工合同虽因涉讼工程未经政府规划许可当属无效合同。然而，本案中，一者，欧纪源兴国公司与恒基公司在施工合同中对工程承包范围、工程内容、工期等作了明确约定，现场签证单亦对工程施工情况有所反映；二者，本院及一审法院通过现场勘查，均已查明XX宾馆XX号楼顶部确存在已建成的加层建筑；三者，兴国宾馆、欧纪源兴国公司和***德丰公司于2014年5月23日签订的三方终止协议表明，2012年1月1日至2014年3月18日期间，XX宾馆XX号楼系由欧纪源兴国公司用作办公及月子中心经营使用；四者，本案并无证据显示欧纪源兴国公司在2014年3月18日终止履行租赁协议前对恒基公司完成工程量或工程质量提出过异议。综合以上情况，本院认为，原审认定欧纪源兴国公司在使用XX宾馆XX号期间向恒基公司发包涉讼工程，恒基公司施工完毕后，该10号楼仍由欧纪源兴国公司使用的意见并无不当。因此，恒基公司作为承包人，要求欧纪源兴国公司支付工程欠款及利息并无不当，应予支持。上诉人主张欧纪源兴国公司一审未出庭质证，恒基公司单方制作的证据不足以证明工程总价及欧纪源兴国公司已付工程款，故一审认定欧纪源兴国公司欠付654,480元违反法定程序，缺乏法律依据。对此，本院认为，一方面，欧纪源兴国公司经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，系放弃其自身民事诉讼权利和义务的表现，理应由其承担相应的不利法律后果；另一方面，上诉人作为欧纪源兴国公司的股东，并未能举出证据证明恒基公司存在未完成合同项下工程项目的情况，也未能举出证据推翻恒基公司关于工程价款、已付款的主张。此外，涉案建设工程主要为土建工程，在各方当事人均未能提供竣工图纸且该加层建筑现已内部装修完毕并由案外人实际占有使用的情况下，隐蔽工程、内部结构等项目均已无鉴定可行性。因此，本院认为，上诉人上述主张并无法律和事实依据，故不予采纳。关于工程欠款和利息的金额及计算方式，原审认定意见准确，本院不再赘述。

关于争议焦点三，一者，2012年4至5月期间，上诉人向XX公司支付的3笔合计514万余元的款项，支付凭证显示均属工程相关款项，而欧纪源兴国公司于同年7月成立时也并未提及上述款项的处理；二者，2014年6月15日，上诉人向XX公司出具金额为300万元的本票，本票申请书及本票备注用途为借款，且上诉人亦称该款系其作为股东代欧纪源兴国公司支付的工程款；三者，一审法院于2014年6月20日作出的1243号案民事调解书已明确反映上诉人向法院缴纳代管款系对欧纪源兴国公司未清偿XX公司的工程款部分承担保证责任。由上可见，上诉人始终未能举出充分证据证明因其未对欧纪源兴国公司全面履行出资义务，经其他债权人请求，其已在未出资本息范围内对欧纪源兴国公司债务不能清偿的部分承担了补充赔偿责任。因此，上诉人及欧纪源健康公司作为欧纪源兴国公司的股东，理应在各自未出资本息范围内承担补充赔偿责任。至于恒基公司要求上诉人及欧纪源健康公司承担连带责任的主张，于法无据，应不予支持。

综上所述，上诉人***德丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,344.8元，由上诉人上海***德丰企业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶　兰

审　判　员　　郑卫青

代理审判员　　严佳维

二〇一七年四月七日

书　记　员　　刘　羽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……