某某、某某等劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终1485号

上诉人（原审原告）：**，男，生于1977年12月30日，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县。

上诉人（原审原告）：**，男，生于1976年8月7日，汉族，四川省金堂县人，住金堂县。

上诉人（原审原告）：周玉学，男，生于1976年8月21日，汉族，四川省简阳市人，住四川省简阳市。

上诉人（原审原告）：***，男，生于1973年10月8日，汉族，四川省平武县人，住平武县。

被上诉人（原审被告）：大关县公路养护有限责任公司。地址：大关县翠华镇辕门街**。

社会统一信用代码：91530624594591708P。

法定代表人：高远军。

委托代理人赵文，云南意衡律师事务所律师。

上诉人**、**、周玉学、***与被上诉人大关县公路养护有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服大关县人民法院（2021）云0624民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

**、**、周玉学、***上诉请求：1.判决上诉人与大关县公路养护有限责任公司存在事实劳动关系；2.大关县公路养护有限责任公司支付**工资150000.00元，周玉学28000.00元，***38033.00元，**12000.00元；3.大关县公路养护有限责任公司支付未签劳动合同双倍工资：**81500.00元，周玉学28000.00元，***38033.00元，**65200.00元；4.大关县公路养护有限责任公司支付解除劳动合同的经济补偿金，**7500.00元，周玉学3500.00元，***3500.00元，**6000.00元；5.大关县公路养护有限责任公司支付**垫付的工地正常开销，管理人员及机械操作员生活费等共计208915.00元；6.大关县公路养护有限责任公司承担上诉人误工费8500.00元。事实和理由：上诉人为大关县公路养护有限责任公司做工，但公司未与上诉人签订书面劳动合同。**与公司签订的《50户不搬迁自然村通村硬化路项目第二合同段项目管理责任书》、《项目告知书》、上诉人与谭开东微信聊天记录等证明上诉人是公司聘请的管理人员。2020年3月16日一审承办法官组织当事人质证，谭开东当面承认与**签约，但一审以文件是复印件没加盖公章不予采信上诉人提交的证据错误，上诉人提交的14至17组证据一审不采信错误。一审根据案外人调查笔录认定涉案工程层层转包，**是实际施工人，**与公司没有签订转包协议错误。

大关县公路养护有限责任公司作了二审服判答辩。

一审认定事实：2019年大关县公路养护有限责任公司承包大关县公路建设指挥部《关于修建大关县50户以上不搬迁自然村通村硬化路项目第一合同段工程》项目，工程承包后，大关县公路养护有限责任公司将工程转包给案外人叶辉负责施工，后叶辉又将工程转包给叶家华和吴昊施工，叶家华和吴昊接收工程后将郭兴确定为工程项目的施工负责人，并报大关县公路养护有限责任公司单位确认。郭欣在项目实施期间将工程交回叶家华，后叶家华将工程转包给陈万勇，陈万勇施工过程中，因资金短缺便将工程转包给**负责施工，**接手工程后于2020年4月组织工人进场施工，施工过程中陈万勇与**于2020年6月16日签订了《合作施工协议书》，约定：“一、甲方2019年9月进场施工至今，已投入机械设备材料、人工费等双方最终确认金额140万元整，含已支付8%中的款项壹拾万元……；二、甲乙双方同意在满足上述第一条的基础上，甲方将本项目全部工程量和权益交乙方实施完成……”。**施工期间，因无力发放工人工资，工程于2020年9月停工至今。后**等人向昭通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确定与大关县公路养护有限责任公司存在劳动关系，并要求支付各项费用及补偿金，2020年12月25日经昭通市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决驳回**、**、周玉学、***的仲裁请求，**、**、周玉学、***不服仲裁裁决提起诉讼。

原审认为，本案争议焦点为：1、**、**、周玉学、***、大关县公路养护有限责任公司之间是否形成劳动关系？2、**、**、周玉学、***的各项请求是否应当支持？关于争议焦点1，**组织**、周玉学、***为大关县公路养护有限责任公司施工是基于与陈万勇签订的《合作施工协议书》，因该工程是以层层转包的方式转包到陈万勇手中，**与陈万勇之间系工程的再转包关系。**提交的证据不足以证明**、**、周玉学、***与大关县公路养护有限责任公司形成事实劳动关系，故**、**、周玉学、***、大关县公路养护有限责任公司之间未形成事实劳动关系。关于争议焦点2，事实劳动关系应符合以下特征：一是与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供的基本劳动条件，即劳动场所、劳动对象与劳动工具等。因该工程是大关县公路养护有限责任公司以转包方式转包给叶辉，后叶辉将工程转包给叶家华，叶家华再次将工程转包给陈万勇，后陈万勇又将工程转包给**施工，且双方签订了《合作施工协议书》并相互约定了工程转包过程中的权利义务，故**与陈万勇之间系工程转包关系，不符合事实劳动关系的特征。根据本案证据，不能证明**、**、周玉学、***、大关县公路养护有限责任公司之间存在事实劳动关系，诉讼中，经当庭向**、**、周玉学、***释明审查案由与其起诉案由不相符合，并征求**、**、周玉学、***意见是否同意变更案由及诉讼主体继续审查后，**、**、周玉学、***坚持要求按劳动争议案由及原请求进行审查，因**、**、周玉学、***提供的证据不足以证明**、**、周玉学、***、大关县公路养护有限责任公司双方存在事实劳动关系，故对**、**、周玉学、***的各项诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回**、**、周玉学、***的诉讼请求。案件受理费10元，由**、**、周玉学、***共同负担。

本院认为，一审认定“工程承包后，大关县公路养护有限责任公司将工程转包给案外人叶辉负责施工，后叶辉又将工程转包给叶家华和吴昊施工，叶家华和吴昊接收工程后将郭兴确定为工程项目的施工负责人，并报大关县公路养护有限责任公司单位确认。郭欣在项目实施期间将工程交回叶家华，后叶家华将工程转包给陈万勇。”因相关人员未参加本案诉讼，一审认定上述事实的证据不足，本院依法予以纠正。

二审认定如下法律事实：大关县公路养护有限责任公司与大关县公路建设指挥部签订了关于修建大关县50户以上不搬迁自然村通村硬化路项目第一合同段工程。经层层转包，案外人**从案外人陈万勇、刘国俊处承包了涉案工程。**与陈万勇、刘国俊签订的《合作施工协议书》载明：“甲方（陈万勇、刘国俊）作为大关县公路养护有限责任公司施工班组，已于2019年9月进场施工，由甲方施工承包，甲方目前已完成路基、挡墙等部分工程，由于甲方其他原因，导致施工暂停，经甲、乙（**）双方充分协商，达成以下合作协议：一、甲方（陈万勇、刘国俊）2019年9月进场施工至今，已投入机械设备材料、人工费等，双方最终确认金额140万元整，含已支付8%中的款项壹拾万元。此款支付方式为乙方与大关县公路养护有限责任公司签订施工协议，经常正常施工三天内支付甲方25万元，其余款项按公司支付工程款金额时间和比例12%支付甲方，最后一次全款结清；二、甲乙双方同意在满足上述第一条的基础上，甲方将本项目全部工程量和权益交乙方实施完成……。**施工期间，因无力发放工人工资导致停工。**、**、周玉学、***等人向昭通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与大关县公路养护有限责任公司存在劳动关系，公司支付其工资、补偿金等各项费用。昭通市劳动人事争议仲裁委员会驳回了**、**、周玉学、***的仲裁请求。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：**、**、周玉学、***与大关县公路养护有限责任公司是否存在劳动关系，**、**、周玉学、***的诉讼请求是否应予支持。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列三种情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”**、**、周玉学、***提交的证据不能证明其系大关县公路养护有限责任公司招用的劳动者,双方对管理制度、薪金报酬、工作时间等劳动权利义务达成合意，其在大关县公路养护有限责任公司的管理下提供有报酬的劳动。故**、**、周玉学、***主张与大关县公路养护有限责任公司存在劳动关系及基于劳动关系产生的支付工资、经济补偿金的上诉理由不能成立，依法不予支持。二审诉讼中，***、周玉学提交委托书，委托**代为递交诉讼状，处理后续一切事情。但因**不具备民事诉讼法规定的代理人资格，双方委托关系依法不成立。

综上，本院认为，一审认定事实虽存在瑕疵，但判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由**、**、周玉学、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　碧

审判员　杨稳香

审判员　李　宏

二〇二一年八月十二日

书记员　陈浩丁