大关县某某建设工程有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云06民终4011号 上诉人（一审被告）：大关县**建设工程有限责任公司，住所地：云南省昭通市大关县翠华镇辕门街33号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***为天律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审原告）：***，男，1977年2月3日出生，彝族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 被上诉人（一审被告）：***，女，1987年11月7日出生，彝族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 一审被告：***，男，1978年4月30日出生，彝族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 一审被告：**彬，男，1976年8月20日出生，汉族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县。 委托诉讼代理人：**，云南滇东北律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南滇东北律师事务所实习律师，特别授权代理。 上诉人大关县**建设工程有限责任公司因与被上诉人***、***、一审被告***、**彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2022）云0628民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 大关县**建设工程有限责任公司上诉请求：1.撤销云南省彝良县人民法院（2022）云0628民初2695号民事判决第一、三项；2.改判大关县**建设工程有限责任公司不承担责任；3.本案一、二审诉讼费按比例承担。事实和理由：一、大关县**建设工程有限责任公司不应对本案承担责任。***既未在其起诉中要求公司承担责任，也未在庭审中变更诉讼请求，一审法院超出其诉讼请求判决公司承担赔偿责任，违背不告不理原则。二、一审法院判决本案各方承担的责任比例显失公平。首先，***在施工过程中存在重大过错。1.**彬提供的视频资料和工地照片足以证明本案事故系***操作不当及未佩戴安全带造成，其自身具有重大过错；2.一审庭审中，***也认可**彬提供上述证据及证明目的，故***自身应该承担较高比例的责任，而非仅承担10%的责任。其次，***系***雇佣和管理，***应承担主要责任。1.本案工程由**彬转包给***，***是整个工程的指挥者、管理者，也是工程施工的实际负责人；2.***由***雇佣，受***指挥和管理，***理应对***的损害结果承担主要责任。最后，**公司的发包行为与**彬的转包行为并无本质区别，一审法院判令**彬承担15%的责任，**公司承担60%的责任显失公平。三、一审法院护理费按235元/天计算标准过高，最多应按170元/天计算。 被上诉人***向二审作了服判的书面答辩。 被上诉人***、一审被告***、一审被告**彬未向二审作书面答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判决***、大关县**建设工程有限责任公司、***、**彬连带赔偿***各项损失168,854元（医疗费714.8元，住院期间护理费4,651元，住院期间误工费3,400元，住院期间伙食补助费2,000元，残疾赔偿金81,810元，被扶养人生活费22,227元，包括：***7,135元、**5,488元、**嫣9,604元，后续治疗费5,000元，误工费25,497元，护理期护理费13,954元，营养期营养费6,000元，鉴定费2,600元，交通费1,000元)；2.本案诉讼费由***、大关县**建设工程有限责任公司、***、**彬承担。 一审法院认定事实：大关县**建设有限责任公司承包了大关县木杆镇***筇竹（扶贫）产业园三期建设项目的工程，后与**彬以口头协议的方式，将部分工程分包给**彬。2021年11月4日，以**彬为甲方，***为乙方，双方签订“劳务承包合同”，约定甲方以单包工的形式将大关县木杆镇***筇竹（扶贫）产业园三期建设项目工程中的支模工程承包给乙方施工。支模所需材料由甲方提供，支模施工由乙方负责。约定了工程内容、工程单价、付款方式、安全责任、违约责任事项等。其中第七项安全责任约定，在施工过程中如发生工伤事故，医疗费用在5,000元以内的由乙方承担，5,000元以上的，甲方和乙方一起找公司由公司承担。后***相约***一同到***承包的工地做工。2022年3月28日上午10时许，***在施工时，不慎从房顶的架子上掉落到地面受伤，被送往大关县人民医院进行抢救，用去门诊治疗费1,690.11元，由***支付。当日***被送到昭通市第一人民医院住院治疗至2022年4月17日，被诊断为：1.右侧第1-3肋骨、左侧第1、2、9肋骨骨折，右侧第10、11肋骨骨折可能；2.右侧气胸；3.双肺挫伤；4.肺部感染；5.第二颈椎骨折；6.颈椎横突骨折；7.双侧胸腔积液；8.胸椎横突骨折；9.右侧肩胛骨骨折；10.面部裂伤等。出院医嘱：全休2月，注意营养，避免激烈运动及受凉；1-2周后复查胸廓CT；定期复查颅脑CT等。用去门诊放射费430元，由***支付。门诊检查费等109.5元、住院医疗费26,139.46元，**彬支付20,000元，其余部分由***支付。2022年4月17日，***向***微信转款3,000元。2022年5月20日，经云南鼎安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.***此次受伤的伤残等级评定为十级伤残；2.受伤后期治疗费评估为人民币5,000元；3.此次受伤休息（误工）期综合评定为150日，护理期综合评定为60日，营养期综合评定为60日。花费鉴定费2,600元。另查明，***与**芝系夫妻关系，2007年8月28日生育长子**，2011年2月3日生育长女**嫣。***的父亲***（生于1954年11月1日）、*****（已故），***与雷**共生育五个子女：长女***、长子***、次子***、三子***、四字***。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案***作为***的工人，在从事修建活动中不慎从房顶的架子上摔至地面，造成***受伤，***作为雇主，无建筑施工资质，且未为施工环境安装有效的安全防护设施，应承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”、第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第一千一百七十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”之规定，关于本案的责任划分，大关县**建设有限责任公司，承包了大关县木杆镇***筇竹（扶贫）产业园三期建设项目的工程，后与**彬以口头协议的方式，将部分工程分包给**彬个人，**彬又将支模工程承包给***，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，大关县**建设有限责任公司将其承包的工程分包给**彬个人，严重违反“建筑法”的禁止性规定，应承担主要责任，为60%；**彬、***不具备相应的建筑施工资质，承包工程进行施工，各自承担15%的责任；***在施工中没有严格执行相关的安全措施，不慎发生事故，应承担10%的责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。”的规定，***有权主张以上费用。对医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的**费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，***的医疗费包括：被送往大关县人民医院的门诊治疗费1,690.11元，被送到昭通市第一人民医院住院治疗的门诊放射费430元、门诊检查费等109.5元、住院医疗费26,139.46元，经鉴定的后续治疗费5,000元，共计33,369.07元。对误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，***20**年3月28日发生事故，2022年5月30日评残，误工期计算至定残日前一天，为63天。***未提供证据证明其最近三年的平均收入，故按庭审时云南省农林牧渔业在岗职工年平均工资61,785元的标准计算，误工费为170元×63天=10,710元。对***请求超出部分，一审法院不予支持。对护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，***的护理期，根据***治疗时相关医院病历、出院证明以及云南鼎安司法鉴定中心的鉴定意见，酌情护理期评定为60天，一审法院予以采纳。对护理费标准，***未提供护理人员收入状况，参照云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资84,889元的标准计算，护理费为235元×60天=14,100元。对***请求超出部分，一审法院不予支持。对交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，***未提供证据证明此次受伤后所花费的交通费用，考虑到***受伤后治疗、复查、鉴定及需护理等情况，综合考虑交通费为500元，对***主张超出部分，一审法院不予支持。对住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，***20**年3月28日发生事故到送到昭通市第一人民医院住院治疗至2022年4月17日，为20天，每天按100元计算，为2,000元，***的此项请求符合法律规定，一审法院予以支持。对营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定。根据***提供的病历、出院证明及云南鼎安司法鉴定中心鉴定意见，营养期综合评定为60日。营养费计算为60天×50元=3,000元，***主张超出部分，一审法院不予支持。对残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，***受伤时间为2022年3月28日，依照我省《关于扩大人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》适用范围，故***伤残赔偿金按照云南省2021年度城镇常住居民人均可支配收入标准40,905元计算，***伤残等级被评定为十级伤残，残疾赔偿金为：40,905元×20年×10%=81,810元。***主张符合法律规定，一审法院予以支持。对被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，被扶养人生活费的标准应按照2021年度云南省城镇居民人均年生活消费支出27,441元的标准计算。***被扶养人生活费包括其父亲***、长子**、长女**嫣。发生事故时，***年满67周岁，共生育五个子女，被扶养人生活费计算为：27,441元×（20年-7年）×0.1÷5=7,134.66元，**年满14周岁，被扶养人生活费计算为：27,441元×(18年-14年)0.1÷2=5,488.2元，**嫣年满11周岁，被扶养人生活费计算为：27,441元×（18年-11年）×0.1÷2=9,604.35元，以上合计22,227.21元，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的规定，***的残疾赔偿金合计104,037.21元。对鉴定费2,600元，系正常所需开支，一审法院予以支持。以上合计170,316.28元，大关县**建设有限责任公司承担60%的责任，赔偿金额为170,316.28元×60%=102,189.77元，**彬承担15%的责任，赔偿金额为170,316.28元×15%=25,547.44元，***承担15%的责任，赔偿金额为170,316.28元×15%=25,547.44元。对**彬已为***垫付的医疗费20,000元、***已为***垫付医疗费7,939.07元，其他费用3,000元，合计10,939.07元，应在各自赔偿款中予以扣除。对***辩称，其系带工班头，不属于用工主体，用工主体系大关县**建设有限责任公司，***的受伤依法应当由该公司承担的诉讼主张，与审理查明涉案工程系**彬将支模工程承包给***后，***系***所雇佣的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、由大关县**建设有限责任公司赔偿***各项经济损失102,189.77元；二、由**彬赔偿***各项经济损失25,547.44元，扣除已垫付的20,000元，**5,547.44元；三、由***赔偿***各项经济损失25,547.44元，扣除已垫付的10,939.07元，**14,608.37元。以上款项均定于判决生效之日起十五日内付清；四、***不承担民事赔偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1,839元，***负担180元，***负担329元，**彬负担330元，大关县**建设有限责任公司负担1,000元。 本院二审期间，上诉人大关县**建设工程有限责任公司，被上诉人***、***，一审被告***、**彬均未向本院提交新的证据。大关县**建设工程有限责任公司除对责任承担、责任比例以及护理费有异议外，对一审法院认定事实无异议。对一审法院认定事实，本院予以确认。 归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一审法院认定的护理费是否过高，各方承担的责任比例是否恰当。 针对本案争议焦点，本院评判如下： 本院认为，***的护理期经鉴定机构评定为60天，***未提供证据证明护理人员的固定收入或最近三年的平均收入，一审法院按235元/天的标准计算偏高。结合当地实际，本院酌情***的护理费按169元/天的标准计算，其护理费为169元×60天=10,140元。大关县**建设工程有限责任公司此项上诉理由成立，本院予以支持。 关于大关县**建设工程有限责任公司是否承担责任的问题。大关县**建设工程有限责任公司上诉认为一审法院超出***诉讼请求判决其承担赔偿责任，违背不告不理原则。但经本院审查，***在一审庭审辩论阶段已经明确要求大关县**建设工程有限责任公司对其损害后果承担连带责任，故一审法院根据各方当事人的过错大小，判决大关县**建设工程有限责任公司承担相应的责任未超***的诉讼请求。大关县**建设工程有限责任公司将涉案工程的部分违法转包给无施工资质的**彬，**彬又将涉案工程部分分包给无施工资质的***，***雇佣***从事具体劳务。大关县**建设工程有限责任公司、**彬、***三方之间关于工程的转包或分包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，大关县**建设工程有限责任公司、**彬作为分包方，应对***的损害承担相应的赔偿责任。 关于各方承担责任比例的问题。本案中，雇主***系受害人***的直接支配人，对其具有控制权，且***提供劳务产生的收益直接归于雇主***，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，作为雇主的***理应承担主要赔偿责任。违法分包人大关县**建设工程有限责任公司、**彬对受害人***不直接支配，其过错在于将工程分包给不具备施工资质的个人的选任过失，赔偿义务应轻于雇主***。***系完全民事行为能力人，在施工过程中没有严格执行相关安全措施导致事故发生，对事故的发生存在过错，应对施工过程自己受伤的后果承担相应责任。故一审法院认定大关县**建设工程有限责任公司承担60%的责任比例，**彬、***各承担15%的责任比例，***承担10%的责任比例不当，本院予以纠正。***受伤的责任比例划分，本院认定大关县**建设工程有限责任公司、**彬各承担20%，***承担40%，***自行承担20%。***因本次事故造成的损失为医疗费33,369.07元+误工费10,710元+护理费10,140元+交通费500元+住院伙食补助费2,000元+营养费3,000元+残疾赔偿金（残疾赔偿金、被抚养人生活费）104,037.21元+鉴定费2,600元=166,356.28元。大关县**建设工程有限责任公司承担20%的责任，赔偿金额为元166,356.28×20%=33,271.26元；**彬承担20%的责任，赔偿金额为166,356.28×20%=33,271.26元；***承担40%的责任，赔偿金额为元166,356.28×40%=66,542.51元。 综上所述，大关县**建设工程有限责任公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持云南省彝良县人民法院（2022）云0628民初2695号民事判决第四项，即“四、被告***不承担民事赔偿责任”； 二、撤销云南省彝良县人民法院（2022）云0628民初2695号民事判决第一、二、三、五项，即“一、由被告大关县**建设工程有限责任公司赔偿原告***各项经济损失人民币102,189.77元”“二、由被告**彬赔偿原告***各项经济损失人民币25,547.44元，扣除已垫付的20,000元，**5,547.44元”“三、由被告***赔偿原告***各项经济损失人民币25,547.44元，扣除已垫付的10,939.07元，**14,608.37元”“五、驳回原告***的其他诉讼请求”； 三、由大关县**建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失33,271.26元； 四、由**彬于本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失33,271.26元，扣除已垫付的20,000元，还应支付13,271.26元； 五、由***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失66,542.51元，扣除已垫付的10,939.07元，还应支付55,603.44元； 六、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,839元，由大关县**建设工程有限责任公司负担370元，由**彬负担370元，由***730负担元，由***负担369元。二审案件受理费1,839元，由大关县**建设工程有限责任公司负担370元，由**彬负担370元，由***730负担元，由***负担369元。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。 审 判 长　*** 审 判 员　马　娜 审 判 员　*** 二〇二三年二月三日 法官助理　林　润 书 记 员　***