***、杭州坤汇建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终7280号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年12月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。

委托诉讼代理人：张建伟，浙江新湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州坤汇建设有限公司，住所地杭州市余杭区星桥街道望梅路********。统一社会信用代码：9133011059959633XP。

法定代表人：魏嵊舟。

委托诉讼代理人：徐芳芳，公司员工。

原审被告：杭州未来科技城建设有限公司，住所地，住所地杭州余杭区仓前街道文一西路******会信用代码：913301105526549188。

法定代表人：朱卫国。

上诉人***因与被上诉人杭州坤汇建设有限公司（以下简称坤汇公司）及原审被告杭州未来科技城建设有限公司（以下简称未来科技城）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5725民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

2015年，未来科技城（发包人）与坤汇公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称为杭州未来科技城香樟路（常二路-新桥路）道路工程；地点为余杭区；地点为余杭区仓前街道工图纸及设计变更联系单的所有内容。二、承包范围：施工图范围内工程及招标文件所包含的所有内容，含有可能发生的工程变更引起的工程量增减。五、合同价款为5922110元。双方就其他权利义务一并作出约定。

2015年12月11日，坤汇公司（甲方）与***（乙方）签订一份《工程内包协议书》，约定：一、承包内容：1、杭州未来科技城香樟路（常二路-新桥路）道路工程，合同造价5922110元，甲方委托乙方以项目部形式负责该项目的工程施工。2、甲方与建设业主签订的工程承包合同条款及相关补偿协议，乙方应全部承诺，有关质量、工期、安全等奖罚规定，也由乙方享受或承担，未经甲方许可，乙方不得将本工程再转包或分包他人，如有违约，甲方有权中止本协议，由此造成的一切损失将由乙方全部承担，特殊情况双方另行协商解决。二、承包原则：1、甲方同意乙方承接该工程，乙方必须实行先提存后分配的原则，工程实行财务独立核算，自负盈亏，专款专用，统一由甲方划拨款项并建账。2、本工程实行风险承包，在提存积累、生产成本、税金后乙方如发生亏损，乙方自行承担全部责任，由家庭财产及原交工程保证金抵押，偿付以上费用，包括由此产生的律师费、诉讼费等损失；如甲方账户上有应付款给乙方的，乙方同意公司予以全部暂扣或代为向第三方支付。3、协议履行期间，乙方必须严格遵守甲方的各项规章制度，服从甲方在施工质量、安全文明生产、财务管理等方面的监督考核。4、甲方以工程决算总造价为基数，提留5%为公司管理费，（包括其他应缴纳的各项税费及公司管理费用），建设工程保险费、交易费、环保费等均有乙方承担，乙方在签订合同同时必须向甲方缴纳主合同价款总额10%的履约保证金。5、工程款（进度款）支付；税费约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在建设方资金到位的情况下具体付款方式参主合同。材料发票和劳务发票由甲方提供。6、工程中标乙方需向甲方支付建造师证书使用费，标准为二级1500元/月，计费日期从工程中标至工程核销日止。…四、2、资金划拨：在建设业主已将工程款汇入甲方账户的前提下，乙方领用工程款须提前5个工作日，向甲方财务部提供资金使用计划，并经有关领导审批后予以支付，同时领用资金必须用有关合法费用发票交甲方财务部抵平，对发票款额中不足部分款项扣6%，以作甲方补税准备，等乙方发票抵平后一并退还。双方就其他权利义务一并作出约定。

后该工程于2016年1月20日开工，于2016年9月12日通过竣工验收。2018年9月18日，涉案工程经余杭区政府投资审计中心委托审计，最终审定造价为5864803元。

***于2019年3月21日向法院提起诉讼，请求：1、判令坤汇公司支付***工程款1189187.85元；2、判令未来科技城在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由坤汇公司承担。坤汇公司亦提出反诉，请求：1、判令***支付坤汇公司工程规费、税金、管理费共计1100000元；2、判令***返还坤汇公司已支付工程款项5%的超额支付部分81571元；3、判令***赔偿坤汇公司未及时完成项目竣工备案导致坤汇公司至今未收到尾款造成的经济损失（5%工程款56355.75元，按年利率24%计算7889.805元，并继续承担至支付之日止）；4、判令***支付坤汇公司垫付税金368211元、超额支付的工程款81571元、欠付规费110000元，三笔款项共计1549782元的利息损失（按年息24%计算，计算至反诉之日赔偿利息371947.77元，及支付至履行之日前的后续利息）；5、判令***完成杭州未来科技城香樟路项目资料归档备案工作，完成该项目扫尾工作，履行完毕与坤汇公司签订的项目内部承包协议条款；6、判令驳回***诉请部分；7、本案本诉及反诉受理费用由***承担。后坤汇公司自愿撤回第5项诉讼请求。

庭审中，各方确认：未来科技城累计已支付坤汇公司工程款4737688元；坤汇公司已累计支付***4582375元。

审理中，应坤汇公司申请，依法委托鉴定机构对***提供的《工程项目内部责任协议》上的坤汇公司印章进行鉴定，后坤汇公司申请撤回该鉴定申请。审理中，经释明，***不申请对坤汇公司提交的录音进行声纹鉴定。

原审法院认为，***与坤汇公司签订的《工程项目内部责任协议书》因***系不具备建筑施工企业质证的自然人，该协议书系无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因案涉工程已由***实际施工完成，并通过竣工验收，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据***提交的《工程项目内部责任协议书》系有原件核对，真实性予以采信。案涉工程总造价为5864803元，坤汇公司根据上述合同提留5%公司管理费即为293240.15元，***应收取工程款为5571562.85元，扣除坤汇公司已付工程款4582375元，故***的剩余工程款合理部分为989187.85元。对***主张其垫付税金20余万元，应退还其为坤汇公司垫付的超额税金24055.91元，因***当庭自认其应当承担坤汇公司给发包方开具发票的税金，且坤汇公司认可只收到税金5万元，其余部分税金***未提交有效证据予以证明，故对***主张退还超额税金的诉请，不予支持。现未来科技城确认欠付坤汇公司工程款833874.85元，预留质保金293240.15元已满质保期，故对***要求未来科技城在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉请，予以支持。对坤汇公司要求***返还超额支付工程款81571元的主张，因本案系坤汇公司欠付工程款，故对坤汇公司的该项诉请亦不予支持。

关于坤汇公司反诉主张的工程规费110万元：根据（2017）浙0110民初18502号判决书和庭审笔录，确认***应向坤汇公司另行支付工程规费110万元，该款项***已向案外人胡雷主张返还，但未上交坤汇公司。结合坤汇公司提交的录音证据，***虽有异议但又不申请鉴定，对该录音真实性予以确认。***于该录音内容中亦认可于胡雷处追回的110万元应交给坤汇公司。故，对坤汇公司反诉主张***支付工程规费110万元的诉请，予以支持。对坤汇公司主张的***未及时完成竣工验收备案，以及未及时上交规费、税金等义务从而要求***承担赔偿责任的诉请，依据不足，亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州坤汇建设有限公司支付***工程款989187.85元，于判决生效之日起十日内付清；二、杭州未来科技城建设有限公司对杭州坤汇建设有限公司承担的上述第一项义务承担连带清偿责任；三、***支付杭州坤汇建设有限公司工程规费1100000元，于判决生效之日起十日内付清；上述第一、三项品迭后，由***支付杭州坤汇建设有限公司110812.15元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回***的其余诉讼请求；五、驳回杭州坤汇建设有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15502元，由***负担1810元，由杭州坤汇建设有限公司负担13692元；反诉案件受理费9680元，由***负担7350元，由杭州坤汇建设有限公司负担2330元。

宣判后，***不服，向本院提出上诉称：一审判决认定部分事实不清，部分证据错误确认。1、一审中，坤汇公司提交的证据清单中列明申请法院调取（2017）浙0110民初18502号案件的庭审笔录，判决书，及相关材料的申请书1份，但是该组证据除了判决书外，没有在一审的法庭调查、开庭审理中进行举证、质证。判决书也未提交原件，系手机上的照片或系统上查询所得。请二审法院调查、核实。2、一审法院根据（2017）浙0110民初18502号案件的判决书和庭审笔录，确认***应向坤汇公司另行支付工程规费110万元显属错误，系片面或者歪曲解读案件事实，曲解了110万工程规费的性质，忽略了110万工程规费系预交，后须根据项目的审计报告确认最终工程款总额，及材料、人工发票，税金和管理费（挂靠费）等统一结算的事实。3、一审法院无视录音证据不具备完整性，是孤证且与生效判决确认的事实不一致等不符合证据三性的事实，强行确认录音证据的真实性。一审中，坤汇公司炮制了一份管理费为23.5%的内部承包协议复印件，试图印证录音证据的真实性，但苦于没有原件且与***提交的内部承包协议原件及贵院（2018）浙01民终2557号民事判决查明的事实不符。坤汇公司一审反诉中试图以炮制的内部承包协议和非法的录音证据相印证意图收取***远超行业标准的管理费（挂靠费）未果后，一审法院另辟蹊径，断章取义认定110万工程规费是***“应当另行支付”给坤汇公司的。4、***作为案涉工程的实际施工人，除了保质保量，保工期完成施工外，理应按照约定支付施工单位管理费，并承担挂靠资质施工所产生的各项费用，如开具劳务费，材料费发票，承担向建设单位结工程款开票时所需的税金等，通过施工获取合理的利润。为此，***通过时任坤汇公司总经理胡雷预交110万工程规费不假，并在任何场合均认可该110万是应交给坤汇公司的，但绝不是在内部承包合同以外“应该另行支付”的，故***一审诉讼请求中对根据合同约定的5%的管理费已经扣减。相反根据一审判决***另行支付工程规费110万，合同约定管理费5%即29万多，再加上***支付的税金20万，还有开具劳务发票，材料发票支出的费用若干，总计不少于170万。而案涉工程总造价5864803元，所谓的工程规费占比29%多，远超建设施工行业标准，不符合常理。从而可以得出一个可笑的悖论；***是为了亏本而去承包这个项目的。综上，一审判决认定事实不清，部分判决错误，应予以纠正。撤销原判第三项，驳回坤汇公司的反诉请求并由坤汇公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人坤汇公司辩称：110万当时是***打给胡雷的，后来知道胡雷侵占了该款项没有交给公司后，***就去告了胡雷，***是有录音的。工程本身是让坤汇公司的项目经理来施工，项目本身是干干净净的，但是这笔钱没有交到公司，***通过打官司拿回这笔钱后不想交还给公司了，所以才有此诉。

原审被告未来科技城未参加二审诉讼活动，未发表意见。

上诉人***和被上诉人坤汇公司及原审被告未来科技城在二审期间均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”***和坤汇公司及未来科技城对原审判决坤汇公司支付***工程款989187.85元，并由未来科技城对坤汇公司承担的上述义务承担连带清偿责任均无异议，本院予以确认。***上诉所称坤汇公司所提交的证据清单中列明申请法院调取（2017）浙0110民初18502号案件的庭审笔录，判决书，及相关材料的申请书1份，但是该组证据除了判决书外，在一审的法庭调查、开庭审理中没有进行举证、质证。经审阅一审法院2019年6月25日的庭前会议笔录中明确坤汇公司提交了申请法院调取（2017）浙0110民初18502号案件的庭审笔录、判决书及相关材料；而***在质证时仅对判决书发表了质证意见。对此***无异议。可见，是系***放弃了质证。原审审理程序合法。故现本案争议的焦点是***是否需向杭州坤汇建设有限公司支付工程规费1100000元。根据已生效的原审法院（2017）浙0110民初18502号判决书和庭审笔录及本院（2018）浙01民终2557号判决书，确认***向案外人胡雷个人账户共计汇入的110万元款项系为向坤汇公司缴纳杭州未来科技城香樟路道路工程项目的工程规费。该款项已由案外人胡雷返还给***，***理应上交坤汇公司。现工程虽已通过竣工验收。原审法院结合坤汇公司提交的录音证据，***虽有异议但又不申请鉴定，原审法院对该录音真实性予以确认并无不当。***在该录音中亦认可从胡雷处追回的110万元应交给坤汇公司，且表示其他都是我的。故原审法院判决对坤汇公司要求***支付工程规费1100000元予以支持并无不当。综上，***的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵为民

审判员　　陈　艳

审判员　　丁　晔

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　周　杨