高密市天地园林工程有限公司、潍坊捷通交通设施有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终1707号

上诉人（原审原告）：高密市天地园林工程有限公司，住所地山东省潍坊市高密市密水街道创业街（西）1566号1幢3号营业房。

法定代表人：付深林，执行董事。

委托诉讼代理人：马相龙，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋春丽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊捷通交通设施有限公司，住所地潍坊市潍城区青年支路48号。

法定代表人：孙建伟，总经理。

委托诉讼代理人：孙建达，男，系孙建伟弟弟。

被上诉人（原审被告）：潍坊卓信园林工程有限公司，住所地潍坊市经济开发区玄武东街16号院内1号楼三楼。

法定代表人：臧伟强，董事长。

委托诉讼代理人：单明志，山东盈公律师事务所律师。

原审被告：潍坊市文化旅游发展集团有限公司（原潍坊市文化旅游建设投资有限公司），住所地山东省潍坊市奎文区健康东街13600号1号楼世博国际商务大厦12层1221房间。

法定代表人：马永军，董事长。

委托诉讼代理人：李灿灿，山东中强（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓南，山东中强（潍坊）律师事务所律师。

上诉人高密市天地园林工程有限公司（以下简称天地园林公司）与被上诉人潍坊捷通交通设施有限公司（以下简称捷通公司）、潍坊卓信园林工程有限公司（以下简称卓信公司）及原审被告潍坊市文化旅游发展集团有限公司（以下简称文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天地园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：1、双方投资比例、成本问题涉案工程造价一千万左右，据捷通公司项目部经理吴志鹏可证实：捷通公司购买苗木、人工费和养护费用仅仅投入20万元左右，也就是收尾工程，对于这部分施工区域，完全可以在施工图、竣工图上标注出来，现场也可以区分，其余绝大部分工程均是上诉人包工、包料完成，并进行养护、维修。另案：宫凤敏诉捷通公司与第三人杜宝先、王家云、天地园林公司等债权人代位权纠纷一案（一审案号：（2018）鲁0785民初23号、二审案号：（2020）鲁07民终8163号）。亦可证明上诉人利用自有资金和融资完成涉案工程施工、养护，截至到目前所承担的利息达两百多万元。因此，法院在对不确定性造价、违约金计算等进行裁决时要充分考虑双方投资比例、施工成本、工程款支付拖延时限等综合问题。2、捷通公司涉嫌虚假诉讼罪和虚假陈述，严重违反诚实信用原则，捷通公司法定代表人孙建伟与张海波、孙建达等人恶意串通，伪造合同，提起虚假诉讼，案号为（2018）鲁0703民初595号，在法院达成民事调解。捷通公司在（2018）鲁0703民初1850号案件中，涉嫌虚假陈述，否认涉案工程是由上诉人施工的事实，导致上诉人败诉。其后，上诉人委托杜宝先经过艰难取证和控告，孙建伟和张海波均以虚假诉讼罪被追究刑事责任。上述事实，天地园林提交了（2019）鲁0703刑初184号刑事判决等证据材料可以证实。但本案一审时，孙建达仍作为捷通公司代理人参加诉讼，故一审法院对其庭审过程中的陈述及提供证据不应予以采信。3、捷通公司未按照合同约定支付工程款，给上诉人造成巨额经济损失，上诉人2013年5月份就已经基本完工并进行了养护维修，涉案工程在2018年潍坊市审计局政府投资建设项目结算审计报告（潍审投结【2018】39号）也已作出，截至到目前，捷通公司仅仅支付三十多万元工程款。捷通公司为非法占有该工程款，提起虚假诉讼，在另案和本案中涉嫌虚假诉讼，严重践踏法律的尊严，破坏诉讼秩序，已经给上诉人造成巨额经济损失。二、关于水生苗木主材及栽植费用，不确定性部分造价为2142437.77元，应当予以认定，并按照各占百分之五十进行分配。关于中水生植物计算方案应当结合双方进货清单和水生植物生长规律等综合认定。可以从两个公司的原始进场单上看出：天地园林进的是120盆成品，是2013年4月30日栽植的，乘以每年即可分生三至五盆计算至验收为准确数量；而捷通公司所有水生植物均为2014年进场的，其中原有进场单中荷花进场1000芽（以白浪河审计每10芽换算成一盆也就是100盆）并且当年难以分生，需从第二年开始计算，以水生植物成盆后可每年分生三至五盆到验收计算为准。捷通公司进场的水莲也是同样是第二年进场的，按水生植物分生法到验收为准计算为公平公正的，这符合经验法则、常识、常理。三、关于违约金计算问题。天地园林公司关于违约金诉讼请求表述：“要求捷通公司向原告支付违约金100000元（以7000000元为基础，自2013年5月1日起至实际给付之日止，按照同期同类银行贷款利率的两倍支付利息）。”在起诉时，法院要求诉讼请求要具体、明确，但当时由于对于违约金计算基数尚不确定，所以只是了暂估10万元，为此诉求中又注明了“自2013年5月1日起至实际给付之日止”。如一审法院认为这样表述存在问题，应当向上诉人进行释明并通知补交诉讼费用等。四、关于卓信公司应否承担共同还款责任问题。卓信公司将涉案工程违法转包给捷通公司，捷通公司又转包给天地园林，卓信公司应当与捷通公司承担共同还款责任，或者卓信公司在欠付捷通公司的工程款范围内承担责任。五、关于鉴定费承担问题。基于第一条上诉理由，结合主张的数额与支持数额比例，被上诉人拖欠工程款严重违约给上诉人造成巨大经济损失，故上诉人认为鉴定费理应由两被上诉人承担。从2013年5月基本完工至今，已八年多，政府审计报告作出至今，也已五年了，捷通公司这种严重不诚信行为，浪费司法资源，没有社会责任和社会道德，上诉人为此付出极大的诉讼成本。为维护法律的正确实施，让当事人以及社会公众都能在个案中感受到司法的公平公正，请求二审法院运用社会主义核心价值观进行释法说理，依法作出公平公平的裁决。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告陈述意见称，一审判决关于其责任认定事实清楚，适用法律正确。

天地园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令捷通公司向我方支付工程款、管理房以及养护费共计7000000元;2.判令捷通公司向我方支付违约金100000元（以7000000元为基础，自2013年5月1日起至实际给付之日止，按照同期同类银行贷款利率的两倍支付利息）；3.判令卓信公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；判令文旅公司在欠付工程款的范围内承担还款责任；4.诉讼费、保全费以及鉴定费等由对方承担。

一审法院认定事实：2010年11月10日，潍坊市三河投资经营公司与卓信公司、招标人潍坊市政府采购中心签订施工协议书，约定将白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿化工程（第十四标段）发包给卓信公司，后卓信公司将其中14-3标段与捷通公司签订合作协议书，分包给捷通公司施工，捷通公司的签证、结算等各项工作均以卓信公司的名义进行独立签证、结算。2012年11月9日，捷通公司与天地园林公司签订白浪河施工合同，将案涉标段绿化景观工程包括绿化、木栈道、厕所等所有景观工程分包给天地园林公司施工，合同约定，甲方责任和义务：1.负责办理工程前期手续，及时组织工程竣工验收。2.提供工程所需的地下管线等有关资料。3.应指定现场负责人，对工程进度、质量进行监督，及时解决应由甲方解决的问题。乙方职责和义务：1.编制施工预算……5.绿化工程所有资料和工程量签证由乙方负责。甲方将扣除乙方实际拨款数额的10%作为管理费。拨款方式甲方以大合同约定的拨款方式，按时按量给乙方拨款，如违约按合同造价的银行贷款利率的两倍支付利息（以应拨款日期为计算开始日期）。合同签订后，天地园林公司进场施工，天地园林公司已从捷通公司支取工程款35万元。

根据双方提交的工程量证据材料结合捷通公司案涉工地现场项目经理吴志鹏的证人证言及现场勘察，依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对案涉工程施工量进行鉴定评估，后评估机构出具评估意见认为案涉工程造价结果：确定性造价为4264128.81元；不确定性总造价为4870526.70元，依据现有证据资料及庭审记录，不确定性造价中的推断性部分造价为1398638.98元。综上，本次鉴定结果为5096491.01元（按照双方签订的白浪河施工合同九.2条，已扣除10%管理费）。后捷通公司对评估机构出具的推断性造价有异议，评估机构对捷通公司提出的异议出具情况说明回复。根据评估机构出具的意见及双方提交的证据和庭审陈述，结合证人证言，对推断性造价认定如下：（一）苗木养护费用，依据天地园林公司提交的每日苗木计划表、捷通公司提交的苗木采购相关证据、竣工结算时五方清点记录，结合现场勘察双方的施工范围及苗木品种划分和证人证言，采纳申请人证据即造价为733935.95元；（二）原有苗木养护费用，不确定性造价为332355.15元，本项费用实质为财政审计时的费用补贴，依据案涉现场捷通公司的施工项目经理即本案证人的陈述，天地园林公司一直按照施工合同进行养护，天地园林公司与捷通公司的苗木由各自养护，捷通公司的苗木由捷通公司自己养护，原有苗木在谁的施工范围就由谁养护，一直养护至验收。据此，酌情认定双方对原有苗木的养护费用各占50%，即166177.58元（鉴定意见中未包含此部分造价）；（三）苗木主材及栽植费用，（1）刺槐：天地园林公司依据每日苗木计划表主张计630株，捷通公司提供的苗木采购单据169株，五方清点株数为767株，综合双方的证据，捷通公司证据效力更高，采纳捷通公司证据认定造价为290793.02元；（2）西府海棠：依据鉴定意见造价为46947.98元；（3）旱柳：依据鉴定意见造价为0元；（4）樱花：根据双方提交的证据及竣工结算时五方清点记录，采纳捷通公司证据认定造价为0元；（5）红王子锦带：依据鉴定意见造价为0元；（6）连翘：依据鉴定意见造价为84237.26元；（7）千屈菜：根据双方提交的证据及竣工结算时五方清点记录，采纳捷通公司证据认定造价为0元；（8）蔷薇：依据鉴定意见造价为25994.76元；（9）鸢尾：依据鉴定意见造价为75652.44元；（10）乔木补贴费，酌情认定造价为50000元；（四）水生苗木主材及栽植费用，不确定部分造价为2142437.77元。其中，荷花：不确定部分造价为1553832.5元，睡莲：不确定部分造价为588605.27元。天地园林公司主张其于2013年3月30日栽植水生植物荷花20盆、睡莲100盆；捷通公司认为，天地园林公司仅栽植荷花20盆，睡莲均为捷通公司购买栽植并提供苗木购买单据证明2013年6月3日购买荷花2325盆，2013年6月至2014年7月1日共购买睡莲4600盆。同时鉴定机构对此未给出鉴定意见，本次鉴定结果未包含此部分造价，故对该造价无法认定。综上，对不确定性造价中的推断性部分造价为1473738.99元，故案涉工程施工的工程量价值为5164081.02元[（4264128.81元+1473738.99元）*90%]（已扣除10%管理费），天地园林公司为此花费鉴定费支出70000元。

另查明，高密市人民法院（2018）鲁0785民初23号宫凤敏诉捷通公司与杜宝先、王家云、天地园林公司债权人代位权纠纷一案，判决：一、捷通公司偿付宫凤敏借款1187000元，于判决生效之日起十日内付清；二、捷通公司按月利率2%支付借款1187000元的利息，自2015年1月15日起至付清之日止；三、驳回宫凤敏的其他诉讼请求。后天地园林公司提起上诉，潍坊市中级人民法院作出（2020）鲁07民终8163号民事判决：驳回上诉，维持原判。现该民事判决已发生法律效力。庭审中，天地园林公司和案外人杜宝先陈述对该判决结果不服，但天地园林公司和案外人杜宝先均同意从本案工程款中扣除（2018）鲁0785民初23号民事判决确定的实际债权数额，经征询双方意见，双方均同意该判决债权计算至本案法庭辩论终结之日（2021年8月6日）的款项数额从案涉工程款中予以扣除。经计算，该抵扣的债权数额为3055338元（1187000元+1187000元*2%*78.7个月）。

一审法院认为，天地园林公司与捷通公司签订施工合同，存在施工合同关系，本案审理过程中天地园林公司提交的苗木绿化单日计划表、管理房竣工图纸及相关施工资料、捷通公司案涉工程现场施工项目经理证人证言等证据，足以证明天地园林公司对案涉工程进行了实际投入和施工，系实际完成案涉工程的施工主体，天地园林公司作为案涉工程的实际施工人有权提起诉讼，主张权利，以维护自己的合法权益。卓信公司主张天地园林公司属重复诉讼，没有法律依据，不予采纳。本案审理过程中，天地园林公司申请撤回对潍坊市三河投资经营公司、青岛信达工程管理有限公司的起诉，不违反法律规定，予以准许。

天地园林公司按照约定施工后，捷通公司应当按照拨款方式约定及时履行支付工程款义务，故天地园林公司要求捷通公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持，天地园林公司已经支取的工程款，从工程款总额中予以扣减。因发包人文旅公司对案涉工程付款时间截止到2019年10月，且根据合同约定如未按大合同约定的拨款方式按时按量及时拨款，应承担合同造价的银行贷款利率的两倍支付利息（以应拨款日期为计息开始日期），故天地园林公司主张的违约金100000元，不违反法律规定，亦予以支持。案涉工程鉴定费70000元，由天地园林公司与捷通公司平均负担。天地园林公司要求卓信公司对案涉工程款承担连带责任，没有法律依据，不予支持。因发包人文旅公司已于2019年10月就14标段工程向承包人卓信公司完成付款义务，故天地园林公司要求文旅公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、潍坊捷通交通设施有限公司支付高密市天地园林工程有限公司工程款1758743.02元（5164081.02元-350000元-3055338元）；二、潍坊捷通交通设施有限公司支付高密市天地园林工程有限公司违约金100000元；三、潍坊捷通交通设施有限公司支付高密市天地园林工程有限公司鉴定费35000元；四、驳回高密市天地园林工程有限公司的其他诉讼请求；上述第一至三项，均限于判决生效后十日内付清。如果未按照判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61500元，由高密市天地园林工程有限公司负担12606元，潍坊捷通交通设施有限公司负担48894元；财产保全费5000元，由潍坊捷通交通设施有限公司负担。

二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，关于工程造价及分配、分担比例等问题。上诉人主张涉案工程造价一千万左右，捷通公司购买苗木、人工费和养护费用仅仅投入20万元左右，法院在对不确定性造价、违约金计算、鉴定费承担等进行裁决时要充分考虑双方投资比例、施工成本、工程款支付拖延时限等综合问题；水生苗木主材及栽植费用，应按照各占百分之五十进行分配。经审查，相关刑事案件的生效判决并不影响本案中对双方民事权利义务的审理及认定，故一审法院结合双方当事人提供的证据及相关鉴定意见综合认定双方完成的工程造价及其他项目的分配、分担比例，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院均不予支持。

关于违约金数额问题。经审查，天地园林公司起诉的违约金数额为100000元，并在括号内注明了计算方法。因双方当事人系在本案民事诉讼中才最终确定了欠付工程款的最终数额，综合考虑欠付工程款数额及欠付时间等因素，应认定一审法院酌情认定的违约金数额，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。

关于责任承担的问题。上诉人主张卓信公司应承担共同还款责任。但从查明的事实看，2012年11月9日施工合同的签订双方为捷通公司与天地园林公司，卓信公司并非该合同的相对方，卓信公司亦未参与上述合同的实际履行，故上诉人要求卓信公司承担共同还款责任，没有事实及法律依据，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29943元，由上诉人高密市天地园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年五月二十六日

书记员　　褚诗舒