高密市天地园林工程有限公司、潍坊捷通交通设施有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊市寒亭区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0703民初1678号

原告：高密市天地园林工程有限公司，住所地：山东省潍坊市高密市密水街道创业街（西）1566号1幢3号营业房，统一社会信用代码：91370785591393351T。

法定代表人：付深林，执行董事。

委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。

被告：潍坊捷通交通设施有限公司，住所地：潍坊市潍城区青年支路48号，统一社会信用代码：91370702772074210F。

法定代表人：孙建伟，总经理。

委托诉讼代理人：周建容，山东鸢飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙建达，男，1987年7月6日生，汉族，住潍坊市奎文区，该公司职工。

被告：潍坊卓信园林工程有限公司，住所地：潍坊市经济开发区玄武东街16号院内1号楼三楼，统一社会信用代码：913707007600418094。

法定代表人：臧伟强，董事长。

委托诉讼代理人：单明志，山东盈公律师事务所律师。

被告：潍坊市文化旅游发展集团有限公司（原潍坊市文化旅游建设投资有限公司），住所地：山东省潍坊市奎文区健康东街13600号1号楼世博国际商务大厦12层1221房间。统一社会信用代码：91370700092848980G。

法定代表人：马永军，董事长。

委托诉讼代理人：李灿灿，山东中强（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓南，山东中强律师事务所律师。

原告高密市天地园林工程有限公司（以下简称“天地园林公司”）与被告潍坊捷通交通设施有限公司（以下简称“捷通公司”）、潍坊卓信园林工程有限公司（以下简称“卓信公司”）、潍坊市文化旅游发展集团有限公司（以下简称“文旅公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于二〇一九年十二月十九日作出（2019）鲁0703民初2937号民事裁定。原告天地园林公司不服该裁定，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于二〇二〇年七月二十四日作出（2020）鲁07民终4141号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马相龙，被告捷通公司委托诉讼代理人周建容、孙建达，被告卓信公司委托诉讼代理人单明志，被告文旅公司委托诉讼代理人李灿灿、刘晓南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告捷通公司向原告支付工程款、管理房以及养护费共计7000000元;2.被告捷通公司向原告支付违约金100000元（以7000000元为基础，自2013年5月1日起至实际给付之日止，按照同期同类银行贷款利率的两倍支付利息）；3.要求卓信公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；要求文旅公司在欠付工程款的范围内承担还款责任；4.诉讼费、保全费以及鉴定费等由被告承担。事实和理由：2010年潍坊市三河投资经营公司、卓信公司、以及潍坊市政府采购中心三方签订协议书，约定白浪河下游北环以北西岸（第十四标段）工程由潍坊市政府采购中心招标，由潍坊市三河投资经营公司发包，被告卓信公司承包。后卓信公司与捷通公司签订北辰绿洲第十四标段北段景观绿化工程合作协议书，约定根据白浪河北辰绿洲综合整治工程2012年4月28日会议（第99期会议纪要）精神，卓信公司将原中标的北辰绿洲第十四标段以北延伸1.3公里（14标段北段现在的14-3标段）分包给捷通公司推进施工。2012年11月9日，捷通公司与原告签订白浪河施工合同，约定潍坊市白浪河治理14-3标段除拦水坝及坝两侧护坡湖岸石和道路工程除外的绿化景观工程（绿化景观工程包括绿化、木栈道以及厕所），捷通公司分包给原告，合同中也约定了工程价款根据实际完成工程量与甲方监理三河办财政局认可的工程量结算。白浪河施工合同签订后，原告按照协议约定，并根据相关施工平面图、设计方案和要求，完成了工程绿化、厕所管理房建设以及后续的景观养护工作，在此项目过程中青岛信达工程管理有限公司作为监理单位在现场实施监督。现涉案工程早已验收并依法审计完毕，被告捷通公司未按照协议约定与原告进行结算并支付工程款等费用。被告捷通公司的行为侵犯了原告的合法权益，因潍坊市三河投资经营公司的业务已由文旅公司接管，且被告卓信公司将涉案工程转包给捷通公司，捷通公司又转包给原告，卓信公司应当与捷通公司承担连带付款责任，文旅公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。

被告捷通公司辩称，原告起诉主体不适格，原告并不是涉案工程的实际施工人，涉案工程实际施工人为案外人杜宝先，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告卓信公司辩称，本案属于重复诉讼，理由如下：原告诉讼的（2018）鲁0703民初1850号民事判决书，已经发生法律效力，非经法定程序，效力不变。“一事不再理”是民事诉讼中的重要原则，我国法律已经明确规定。民事诉讼法规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。该规定系“一事不再理”原则的一般性规定。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条，该条规定了重复起诉的判断标准。“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。通过本案与1850号案件要素比较：当事人（原告、被告）、诉讼标的、案由、案件事实，主要证据、法律适用，要素相同。可见本案于1850号案件完全相同，属于重复起诉。从判决书的执行来讲，假设本案进行实体审理与判决，并且支持原告的诉讼请求。则发生存在两个同时生效而又相互矛盾的判决现象。按照法律规定本案判决无权否定之前的1850号判决。从法律程序上讲，原告可以对1850号案件进行申诉，而不能以再次诉讼的方式推翻原判决。退一步讲，假设本案不属于重复诉讼，原告起诉要求卓信公司承担连带支付义务，无法律依据，不应得到支持。本案中原告无证据证明的施工范围及工程价款，属于事实不清证据不足，其诉讼请求不应当得到支持。依据法律相关规定捷通公司与原告之间转包依法无效。原告与卓信公司之间不存在施工合同关系，无权向卓信公司主张工程款项。鉴于捷通公司在该工程中所欠案外第三人的工程款或债务，并且该第三人已经查封冻结卓信公司2500万元余元的款项，卓信公司已经不存在欠付捷通公司任何款项，即卓信公司在本案中无付款义务。综上，请求驳回原告起诉或驳回诉讼请求。

被告文旅公司辩称，1.案涉工程已经由文旅公司发包给卓信公司施工，文旅公司与原告之间没有合同关系，文旅公司已经将全部工程款全部支付给了卓信公司，不存在欠付工程款的事实，不应承担付款责任；2.原告不属于法律法规及相关解释规定的实际施工人，不能突破合同的相对性向案涉合同的发包人主张权益，根据山东省高院2020年11月4日发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，第一条意见：当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入的工程资金、设备、材料、人工等事实进行举证；3.原告此次起诉的诉讼请求及依据的事实理由与（2018）鲁0703民初1850号案件的诉请及理由一致，而1850号民事判决书已经生效，生效后并未发生新的事实，原告起诉构成重复起诉，依法应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，工程量的确认是本案的主要争议焦点，根据原、被告提交的工程量证据材料结合被告捷通公司案涉工地现场项目经理吴志鹏的证人证言及现场勘察，本院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对案涉工程施工量进行鉴定评估，后评估机构出具评估意见认为案涉工程造价结果：确定性造价为4264128.81元；不确定性总造价为4870526.70元，依据现有证据资料及庭审记录，不确定性造价中的推断性部分造价为1398638.98元。综上，本次鉴定结果为5096491.01元（按照双方签订的白浪河施工合同九.2条,已扣除10%管理费）。后捷通公司对评估机构出具的推断性造价有异议，评估机构对被告捷通公司提出的异议出具情况说明回复。根据评估机构出具的意见及原、被告提交的证据和庭审陈述，结合证人证言，本院对推断性造价认定如下：（一）苗木养护费用，依据原告提交的每日苗木计划表、被告提交的苗木采购相关证据、竣工结算时五方清点记录结合现场勘察双方的施工范围及苗木品种划分和证人证言，本院采纳申请人证据即造价为733935.95元；（二）原有苗木养护费用，不确定性造价为332355.15元，本项费用实质为财政审计时的费用补贴，依据案涉现场被告捷通公司的施工项目经理即本案证人的陈述，原告一直按照施工合同进行养护，原告与被告捷通公司的苗木由各自养护，捷通公司的苗木由捷通公司自己养护，原有苗木在谁的施工范围就由谁养护，一直养护至验收。据此，本院酌情认定双方对原有苗木的养护费用各占50%，即166177.58元（鉴定意见中未包含此部分造价）；（三）苗木主材及栽植费用，(1)刺槐：原告依据每日苗木计划表主张计630株，被告提供的苗木采购单据169株，五方清点株数为767株，综合原、被告证据，被告证据效力更高，本院采纳被告证据认定造价为290793.02元；（2）西府海棠：依据鉴定意见造价为46947.98元；（3）旱柳：依据鉴定意见造价为0元；（4）樱花：根据原、被告提交的证据及竣工结算时五方清点记录，本院采纳被告证据认定造价为0元；（5）红王子锦带：依据鉴定意见造价为0元；（6）连翘：依据鉴定意见造价为84237.26元；（7）千屈菜：根据原、被告提交的证据及竣工结算时五方清点记录，本院采纳被告证据认定造价为0元；（8）蔷薇：依据鉴定意见造价为25994.76元；（9）鸢尾：依据鉴定意见造价为75652.44元；（10）乔木补贴费，本院酌情认定造价为50000元；（四）水生苗木主材及栽植费用，不确定部分造价为2142437.77元。其中，荷花：不确定部分造价为1553832.5元，睡莲：不确定部分造价为588605.27元。原告主张原告于2013年3月30日栽植水生植物荷花20盆、睡莲100盆，被告捷通公司认为，原告仅栽植荷花20盆，睡莲均为被告购买栽植并提供苗木购买单据证明2013年6月3日购买荷花2325盆，2013年6月至2014年7月1日共购买睡莲4600盆。同时鉴定机构对此未给出鉴定意见，本次鉴定结果未包含此部分造价，故本院对该造价无法认定。综上，对不确定性造价中的推断性部分造价为1473738.99元，故，原告案涉工程施工的工程量价值为5164081.02元[（4264128.81元+1473738.99元）*90%]（已扣除10%管理费），原告为此花费鉴定费支出70000元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月10日，潍坊市三河投资经营公司与卓信公司、招标人潍坊市政府采购中心签订施工协议书，约定将白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿化工程（第十四标段）发包给卓信公司，后卓信公司将其中14-3标段与捷通公司签订合作协议书，分包给捷通公司施工，捷通公司的签证、结算等各项工作均以卓信公司的名义进行独立签证、结算。2012年11月9日，捷通公司与原告天地园林公司签订白浪河施工合同，将案涉标段绿化景观工程包括绿化、木栈道、厕所等所有景观工程分包给原告天地园林公司施工，合同约定，甲方责任和义务：1.负责办理工程前期手续，及时组织工程竣工验收。2.提供工程所需的地下管线等有关资料。3.应指定现场负责人，对工程进度、质量进行监督，及时解决应由甲方解决的问题。乙方职责和义务：1.编制施工预算……5.绿化工程所有资料和工程量签证由乙方负责。甲方将扣除乙方实际拨款数额的10%作为管理费。拨款方式甲方以大合同约定的拨款方式，按时按量给乙方拨款，如违约按合同造价的银行贷款利率的两倍支付利息（以应拨款日期为计算开始日期）。合同签订后，原告天地园林公司进场施工，原告天地园林公司已从被告捷通公司支取工程款35万元。

另查明，高密市人民法院（2018）鲁0785民初23号原告宫凤敏诉被告捷通公司与第三人杜宝先、王家云、天地园林公司债权人代位权纠纷一案，判决：一、被告捷通公司偿付原告宫凤敏借款1187000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告捷通公司按月利率2%向原告支付借款1187000元的利息，自2015年1月15日起至付清之日止；三、驳回原告宫凤敏的其他诉讼请求。后第三人天地园林公司提起上诉，潍坊市中级人民法院作出（2020）鲁07民终8163号民事判决：驳回上诉，维持原判。现该民事判决已发生法律效力。庭审中，原告天地园林公司和案外人杜宝先陈述对该判决结果不服，但原告天地园林公司和案外人杜宝先均同意从本案工程款中扣除（2018）鲁0785民初23号民事判决确定的实际债权数额，经征询原、被告意见，双方均同意该判决债权计算至本案法庭辩论终结之日（2021年8月6日）的款项数额从案涉工程款中予以扣除。经计算，该抵扣的债权数额为3055338元（1187000元+1187000元*2%*78.7个月）。

本院认为，原告天地园林公司与被告捷通公司签订施工合同，存在施工合同关系，本案审理过程中原告提交的苗木绿化单日计划表、管理房竣工图纸及相关施工资料、被告捷通公司案涉工程现场施工项目经理出庭证人证言等证据，足以证明原告对案涉工程进行了实际投入和施工，系实际完成案涉工程的施工主体，原告天地园林公司作为案涉工程的实际施工人有权提起诉讼，向被告主张权利，以维护自己的合法权益。被告卓信公司主张原告属重复诉讼，没有法律依据，本院不予采纳。本案审理过程中，原告申请撤回对潍坊市三河投资经营公司、青岛信达工程管理有限公司的起诉，不违反法律规定，本院予以准许。

原告按照约定施工后，被告捷通公司应当按照拨款方式约定及时履行支付工程款义务，故原告要求被告捷通公司支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持，原告已经支取的工程款，从工程款总额中予以扣减。因发包人文旅公司对案涉工程付款时间截止到2019年10月，且根据合同约定如未按大合同约定的拨款方式按时按量及时拨款，应承担合同造价的银行贷款利率的两倍支付利息（以应拨款日期为计息开始日期），故原告主张的违约金100000元，不违反法律规定，本院亦予以支持。案涉工程鉴定费70000元，由原告天地园林公司与被告捷通公司平均负担。原告要求被告卓信公司对案涉工程款承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。因发包人文旅公司已于2019年10月就14标段工程向承包人卓信公司完成付款义务，故原告要求被告文旅公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实依据，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告潍坊捷通交通设施有限公司支付原告高密市天地园林工程有限公司工程款1758743.02元（5164081.02元-350000元-3055338元）；

二、被告潍坊捷通交通设施有限公司支付原告高密市天地园林工程有限公司违约金100000元；

三、被告潍坊捷通交通设施有限公司支付原告高密市天地园林工程有限公司鉴定费35000元；

四、驳回原告高密市天地园林工程有限公司的其他诉讼请求；

上述第一至三项，均限于本判决生效后十日内付清。

如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61500元，原告负担12606元，被告潍坊捷通交通设施有限公司负担48894元；财产保全费5000元，由被告潍坊捷通交通设施有限公司负担。

如不服本判决，应于判决书送达之日起十五日内按照对方当事人或代表人的人数向本院提交上诉状，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审 判 长　王玉荣

审 判 员　曹向玉

审 判 员　王　宏

二〇二一年十一月六日

法官助理　生　辉

书 记 员　张婧雯