***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终4392号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年11月6日出生，汉族，住鱼台县。

委托诉讼代理人：郝任，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛明，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年7月8日出生，汉族，住鱼台县。

委托诉讼代理人：王效贤，鱼台恒大法律服务所法律工作者。

原审被告：郭继峰，男，1971年12月4日出生，汉族，住金乡县。

原审第三人：山东昌利建设工程有限公司。住所地：山东省单县李田楼乡。统一社会信用代码：91371722774161158K。

法定代表人：刘永恒，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告郭继峰、原审第三人山东昌利建设工程有限公司（以下简称昌利公司）承揽合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2873号民事判决书，发回重审或依法改判第一项不承担18,306元工程款的责任并撤销第二项判决；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实不清，证据不足，应当发回重审或依法改判。一、一审法院关于双方认可的1200余米的U形渠工程的施工款具体数额认定错误。依据济宁本地建设工程施工的交易习惯，工程涉及转包后，所有工程费用皆由实际施工人负责支付，包括但不限于工程材料款、工人工资、国家规定的相应税款等。上诉人是在施工期间，为保证工程的正常进行，优先替被上诉人垫付上述相关费用共计18,306元，该笔款项理应在上诉人欠付被上诉人的工程款中予以扣除。上诉人在一审中提交了该笔费用的相关证据，而一审法院却仅以合同并未明确约定为由，不予认可该笔费用。二、合同未约定的328.9米工程渠（东西渠）事实上系上诉人自行修建，一审法院在被上诉人无相应证据的情况下仅依据相互的矛盾证人证言便认定案涉工程系被上诉人修建，与事实不符。1、被上诉人与上诉人签订的《禹城乔庄U型渠工程施工合同》明确约定工程项目为D120U型渠1200米，被上诉人称工程渠总体工程共计1546.47米，双方仅就其中1200米的工程定了施工合同，而另外300余米的工程仅仅为口头约定，这种行为明显不符合常理。2、一审中被上诉提交购买水泥、沙子、石子的收据2份，证明该批材料是为了实现上诉人与被上诉人之间签订的施工合同而购买的。两组收据出具日期为2014年5月2日和2014年5月24日，但是上诉人与被上诉人之间合同签订日期却是2014年5月23日，存在购买原材料在前订立合同在后的情形，被上诉人的陈述明显不符合常理。3、一审法院在无其他证据佐证的情况下，仅依据有利害关系的被上诉人下属的证人证言，便认定328.9米的工程渠（东西渠）系被上诉人实际施工的事实明显不当。在2019年11月18日的开庭笔录中记载，证人王某1陈述其跟随被上诉人参与涉案水渠的修建，其共计参与施工时间为2个月，且其在施工的中途退出了工程修建。而证人刘某的证言中主张其系被上诉***聘请的技术人员，并参与了所有工程的实际施工。但其陈述中5条水渠的施工数量便与被上诉人的主张及事实不符；刘某另陈述其参与所有工程的实际施工，共计27天时间，与证人王某1陈述的工期为2个月的证言相互矛盾，故一审法院依据上述相互矛盾的证人证言作为本案定案依据明显不当。综上所述，一审法院事实认定不清，证据不足。

***辩称，一、原审法院认定事实清楚。原审法院根据双方签订的协议。依法认定上诉人与答辩人和郭继峰签订的建筑工程施工承揽合同为有效合同。并依法判决上诉人和郭继峰支付工程款。系认定事实清楚。适用法律正确。二、上诉人上诉请求依法不能成立。上诉人认为上诉人在施工期间垫付的18306元。应当在工程款中予以扣除。没有任何事实依据和法律依据。该款不是涉案工程支出的费用，双方的施工合同并没有约定让答辩人承担任何施工合同以外的费用。18306元是上诉人自己所写的管理费用。没有任何的正规发票，不能证明上诉人实际支出，假如支出依法也应当由上诉人自己承担，答辩人没有义务承担上述费用。上诉人所说的328.9米东西渠的工程是自行修建，没有任何事实依据和法律依据，应当承担举证不能的法律后果，是虚假陈述。东西渠328.9米为答辩人所修建。答辩人在一审中提供了相关的证人证言，以及乔庄村委会出具的证明均可证实。双方虽然签订合同是在2014年5月23日。但是在5月23日之前上诉人多次找到答辩人。要求承包该工程所以答辩人在此之前基于双方协商的施工工程事实购买筹备物料并不矛盾。三、在本案诉讼中，上诉人与郭继峰恶意串通，损害答辩人的合法权益。原审人民法院依法认定该案的三条南北渠和一条东西渠均是答辩人修建是正确的，该工程是基于上诉人与被上诉人和郭继峰签订的合同所形成的。二审人民法院应当依法判决郭继峰对该案承担连带赔偿责任。况且在涉案工程中，上诉人多次私刻第三人山东昌利建设工程有限公司的公章用于承揽合同和出具证明使用。其行为严重违法应当承担相应的法律责任。综上所述，上诉人上诉理由依法不能成立。答辩人提供的相关证据可以证实东西渠328.9米全是由答辩人所修建。***和郭继峰依法应当承担偿还工程款的连带赔偿责任。况且，在鱼台县人民法院现场勘验笔录中答辩人和答辩人的施工人员均在场进行了丈量和勘验并签字认可。上诉人***以及他安排的人员也在场进行了签字确认。乔庄村村民委员会法定代表人也出具证明证实，涉案东西渠为答辩人所建。因此原审认定事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应当依法驳回上诉，维持原判。或者判决被告郭继峰承担连带赔偿责任，以真正维护当事人的合法权益不受非法侵害，真正维护法律尊严。

郭继峰陈述称：一审事实已经查明，我不应承担本案责任。

山东昌利建设工程有限公司未陈述。

***向一审法院起诉请求：判令***、郭继峰支付拖欠的施工费80200元及利息（利息自起诉之日起计算，至还清之日止，按照同期银行同行业拆借利率标准计算）。

一审法院认定事实：***、***、郭继峰均对《鱼城乔庄U型渠工程施工合同书》的真实性无异议，该施工合同书形式合法、与本案具有关联性，该院认定该证据的证据效力。该证据能够证明以下事实：2014年5月23日，***经理、郭继峰经理（发包方）作为甲方代表，***（承建方）作为乙方代表，签订了《鱼城乔庄U型渠工程施工合同书》，内容为：“一、工程项目及规格：D120U型渠约1200米，成渠深1.2米,宽1.2米，抹平缝，磨沿高0.1米，宽0.1米。甲方验收合格为准。二、工程造价及付款方式：包工包料每米单位为120元，进入工地预付工程款￥50000元，下板抹缝完成后付工程总造价的80%，工程完成并甲方验收后20天以内工程款全部付清。三、甲方责任及义务：在施工期间，甲方必须向乙方提供施工方便及技术交底，甲方有权对乙方要求工程质量，及技术规范管理。四、乙方责任及义务：乙方必须严格把握工程质量，按技术规范施工，主动接受甲方的管理及监督，工程施工期间有什么困难，主动与甲方协商解决。从本合同签订之日起，一切安全事故由乙方承担，与甲方无关。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，甲乙双方签字生效，望共同遵守，如有一方违约，违约方承担后果及经济损失。郭继峰在甲方签字处签名，此处加盖了‘山东昌利建设工程有限公司鱼台县2013年高标准基本农田建设项目鱼城片区第三标段’的印章，***在乙方签字处签名、捺印，并书写公民身份号码。落款时间为2014年5月23日”。上述合同中的D120U型渠是南北方向东、中、西三渠。***所诉水渠除包括上述三条外，还包括东西方向一渠，共四条渠。***认可其承包了涉案D120U型四条渠，该工程经竣工验收合格，且其已经支付***122000元工程款。关于***提交的现场勘验照片、光盘、现场勘验图、U型渠加工制作设备照片、U型渠水泥板照片，结合《鱼城乔庄U型渠工程施工合同书》及赵化民、王学成等证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，可以证实涉案四条U型渠位置、建筑材料、以及均由***带领工人修建等。关于***提交的鱼台县2013年高标准基本农田工程竣工结算审核报告书，经核实，来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，该院认定该份证据的证据效力。该份证据可以证实：“工程名称为鱼台县2013年度高标准基本农田建设项目（施工）鱼城区第三标段。施工单位为山东昌利建设工程有限公司，***在施工单位编制人处签名。该工程经竣工验收合格，其中，竣工工程量第一项为U型斗渠、1827米。”关于***提交的收据两份、李海群自己书写的证明书一份、自行制作数据一份及郭继峰提交的王彬出具的证明，不具备有效证据要件，该院不予认定。关于郭继峰提交的声明视为***的个人陈述，不能证实其观点，该院不予采信。关于***提交的补充说明（复印件）一份，系自行制作，未提供其他证据予以佐证，且***、昌利公司不认可，该院不认定该部分的证据效力。关于在第一次开庭审理过程中，***提交的证明一份，欲证明东西方向渠非***所建，但证明中显示为U型衬砌渠80公分，并非本案所涉D120型，且其并未提供其他证据予以证实，该证据与本案无关联性，该院不予认定在该案中的证据效力。本案各方当事人对山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终1293号民事判决书真实性无异议。该院组织现场勘验，经当事人质证后，该院认定各渠长度如下：南北方向东渠410.9米，南北方向中渠383.97米，南北方向西渠422.7米，东西方向渠328.9米。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据（2019）鲁08民终1293号民事判决书中焦点一、二的分析，昌利公司与***之间、***、郭继峰与***分别形成相对合同关系，并分别进行结算，且因***、郭继峰、***均无建筑资质，《鱼城乔庄U型渠工程施工合同书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，四条U型渠经竣工验收合格，不影响工程价款结算部分相关条款的效力，故合同当事人***、郭继峰首先应按照合同约定的“约1200米”（经勘验，实际长度为410.9米+383.97米+422.7米=1217.57米）、每米120元的标准支付***工程款。该部分应该支付的数额为1217.57米×120元/米-122000元=24108.4元。关于***、郭继峰主张郭继峰签订合同后就退出了，***不予认可，按上述二人主张该行为系单方行为，且三方未达成合意，合同的双方当事人仍为***、郭继峰与***。郭继峰主张其已经退出该合同，不应当支付工程款，无事实依据和法律依据，该院不予支持。其次，在民事活动中，民事主体应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。该院已经认定双方有争议的东西方向渠由***建设，综合***认可四条U型渠均系由其承包且因结算而受益、***主张关于该渠系与***、郭继峰口头约定，且***未提供与郭继峰达成约定的证据，故，关于该渠的工程款，应由***与***进行工程价款结算。经现场勘验，该渠长度为328.9米，***应按原先约定120元/米的标准支付工程款，数额为328.9米×120元/米=39468元。关于***主张的各项费用，不属于合同范围，且未提供其他证据，该院不予支持。关于***主张的自起诉之日起按照同期银行同行业拆借利率标准计算欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条、第八十八条规定，判决：一、***、郭继峰于本判决生效之日起五日内支付***工程款24108.4元及利息（利息以24108.4元为基数，自2019年9月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、***于本判决生效之日起五日内支付***工程款39468元及利息（利息以39468元为基数，自2019年9月27日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1805元，申请费822元，共计2627元，由***负担544元，由***负担1688元，由郭继峰负担395元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人***提交证据五份：1、证明一份，鱼台县王鲁建筑工程有限公司以及鱼台德馨建筑工程有限公司施工合同各一份，证明：根据鱼台县当地建设工程施工合同的交易习惯，承包方应当承担建筑工程中原材料款、相应税款、工人工资以及其他如验收等政府部门参与可能产生的费用。鱼台王鲁建筑公司及鱼台德馨建筑工程有限公司提供了相应的施工合同书，对该交易习惯予以证实。2、材料说明一份，证明：上诉人已垫付各项费用共计24317.2元，已经超付原判决第一项中应付的工程款数额，不应支付。3、本案证人王某2提供的水泥款收据一份，证明：上诉人对该2850元水泥款进行了实际垫付，与证据2相吻合。4、本案涉案工程东西向U型渠参与维修工人9人身份证复印件各一份，证明：本案涉案东西向U型渠系上诉人自行安排工人修建并进行维护，与被上诉人无关。5、电话录音一份，证明：案外人段瑞东承接上诉人对涉案工程东西向U型渠前期施工并对该工程长度、单价进行约定并实际施工完毕，与一审中上诉人提交的段瑞东的收款收据相互印证。***质证意见：1、对证据1真实性和关联性均不予认可，该份证明不符合证据规则规定的形式要件，单位出具证明应当由单位法定代表人签字，该证明没有任何人的签字，而且该证明也不能证实与涉案工程有任何联系，因此不能作为本案认定事实的依据。2、对证据2工程承包合同，该合同不是本案任何一个当事人所签订，与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。对记账凭证，是证实的佃户里社区1#、2#、7#项目部领款单和记账凭证，与本案没有任何关系，不能作为认定本案事实的依据。对鱼台德馨建筑工程有限公司出具的施工合同，该合同是唐马镇杨辛庄小学教学楼的工程，与本案没有任何关联性。对材料说明有异议，这是上诉人自己书写的一份材料说明，这份说明不能证实本案的事实，而且税收以及上面的一些费用没有税务部门出具的任何发票相互印证，不符合证据规则规定的形式要件不能作为认定本案事实的依据。3、对王某22014年6月7日出具的收据，与本案不具有关联性，不能证实购买的水泥用于本案，况且本案上诉人与被上诉人签订合同是在2014年5月12日，王某2出具的收据是2014年6月7日，双方约定的工期是60天，这份收据与本案不具有关联性，不能作为认定事实的依据。4、对一组身份证复印件，与本案不具有关联性，这些身份证复印件不能证实参与了涉案工程的东西向U型渠施工，按照法律规定，如果是证人证言，单凭这几份复印件不能认定本案事实。5、对上诉人提交的录音光盘，因不能证实当事人身份，该录音不能作为认定事实的依据，根据法律规定，证人应当出庭作证接受双方质询。上述5组证据均不是新证据，为失权证据，因为一审法院在送达相关法律文书时已经送达了限期举证通知书，上诉人一审时未提交任何证据证实自己的观点，应当承担举证不能的法律后果，在二审时上诉人一方提供的5组证据，均为虚假证据，被上诉人一方申请法院查明事实后依法追究提供虚假证据的法律责任，以真正维护法律的严肃性，真正维护当事人合法权益。郭继峰质证意见：对上诉人及被上诉人提交的证据不发表质证意见。本院认为，上诉人提交的5份证据被上诉人不予认可，且该5份证据与本案无关联性，本院不予采纳。

***提交鱼台县鱼城镇乔庄村村委会证明一份，证明：涉案东西向U型渠是被上诉人所修建。***质证意见：对被上诉人证据真实性、关联性均有异议，该证明系证人证言性质，根据法律规定出具证人证言的证明人应当出庭接收质询，单凭书面证明不能起到证人证言的效力，且该证明内容中是乔庄村村委会是否实地考察，项目工程队的实际施工人存疑，掺杂主观因素较多，对本案不具有证明力。本院认为，***提交的该份证据能够和一审赵化民、王学成证人证言相互印证，本院依法采纳。

二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，关于上诉人主张的应扣除工程费用18306元问题，上诉人与被上诉人双方签订的合同对扣除费用没有约定，***提交的“材料说明”系其单方制作，被上诉人不予认可，上诉人二审提交的其他证据亦不能证明应该扣除工程费用，故其主张扣除工程费用的上诉请求本院不予支持。关于328.9米工程渠（东西渠）是否被上诉人***施工问题，根据赵化民、王学成证人证言，结合二审***提交的鱼台县鱼城镇乔庄村村委会证明，一审法院认定328.9米工程渠（东西渠）为***实际施工有事实及法律依据。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1805元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　东

审判员　李延存

审判员　张　涵

二〇二〇年十一月二日

书记员　闫　伟