潍坊鑫马机械有限公司与潍坊市润昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁07民终1514号

上诉人（原审被告）潍坊市润昌建筑工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区梨园街办庄家村工业园内。

法定代表人孙永平，经理。

委托代理人岳润德，山东潍州律师事务所律师。

委托代理人任国芹，山东潍州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）潍坊鑫马机械有限公司，住所地：潍坊市潍城区南关街办姚家工业园共建路99号。

法定代表人邓志娥，经理。

委托代理人王建斐，山东日中律师事务所律师。

委托代理人范绍强，该公司职工。

上诉人潍坊市润昌建筑工程有限公司（下称润昌建筑）因与被上诉人潍坊鑫马机械有限公司（下称鑫马机械）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城于民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明，2012年9月28日，鑫马机械与润昌建筑（系建筑三级企业）签订物流综合楼及物流仓库三建设工程施工合同，并约定工程开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2013年6月1日。关于合同价款，约定物流综合楼为3240600元，按建筑面积计算，每平方米1100元（阁楼不计面积）；约定物流仓库三为713620元，按建筑面积计算，每平方米152元。二份合同的补充条款中均约定：工程变更，按96年《山东省建筑工程综合定额》及《装饰定额》及配套的费用定额，2008年《潍坊市价目表》，定额工日38元，丙级5类工程计算，材料允许调整的按双方签证计算。合同签订后润昌建筑进场施工，干完大部分工程后润昌建筑即退出停止施工，鑫马机械支付润昌建筑工程款3052368.4元。协议履行过程中，双方于2013年10月21日签订补充协议一份，其中第3条约定如2013年该工程不能全部完工，剩余部分鑫马机械另行委托其他单位施工。

原审审理过程中，鑫马机械申请对涉案工程进行造价鉴定，原审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为润昌建筑施工部分的工程造价为3083332.47元。对上述鉴定意见，鑫马机械无异议，润昌建筑不予认可。原审庭审中，润昌建筑表示对鑫马机械的工程不再进行施工，但因工程款尚未结算完毕不同意解除合同。鑫马机械表示工程款结算可以鉴定结果为准，不影响解除合同。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、山东金诺工程咨询有限公司鉴定报告书及当事人陈述记录在案为证，足以认定。

原审法院认为，鑫马机械、润昌建筑签订的建设工程施工合同系有效合同，但鉴于润昌建筑早已退出停止施工，鑫马机械也未要求润昌建筑继续施工，因此，该合同实际已终止履行，且润昌建筑已施工部分的工程款已经过鉴定确认，解除合同不影响工程款的结算，故鑫马机械要求解除合同理由正当，应予准许。润昌建筑施工部分的工程款经鉴定多于鑫马机械支付给润昌建筑的工程款，因此，鑫马机械要求润昌建筑返还工程款依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除潍坊鑫马机械有限公司与潍坊市润昌建筑工程有限公司签订的物流综合楼及物流仓库三的建设工程施工合同。二、驳回潍坊鑫马机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7739元，鉴定费60000元，由潍坊鑫马机械有限公司负担。

宣判后，润昌建筑不服，提起上诉称：上诉人润昌建筑暂停工程施工是行使先履行抗辩权，一审法院认定合同已终止履行事实认定错误；上诉人与被上诉人鑫马机械之间的二份建设工程施工合同均是固定总价合同，因工程没有完工，根据最高人民法院司法解释规定和有关民事政策精神，鉴定时应计算出已施工部分占全部工程量的比例，再按照约定的固定价计算已完部分工程款，变更部分按照约定鉴定出造价后计入工程总造价，山东金诺工程咨询有限公司套用定额计算工程造价，鉴定意见不能作为定案依据。因此，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人鑫马机械答辩称，涉案工程早已停止施工，上诉人润昌建筑在原审中也明确表示不再继续施工，解除合同有事实和法律依据。涉案工程的工程量有变化，不应按照原合同约定的固定单价结算，山东金诺工程咨询有限公司的鉴定意见合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院认为，上诉人润昌建筑与被上诉人鑫马机械签订的二份建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均认可涉案工程已停止施工，上诉人在原审庭审中明确表示不再继续施工，被上诉人也表示不再要求上诉人施工，因双方合同不能继续履行，被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人为此请求解除合同，符合法律规定，双方之间的合同依法应予解除。双方当事人签订的二份建设工程施工合同，不是总价固定的合同。根据合同约定，在工程没有变更的情况下，合同价款按建筑面积计算；如工程变更，则按96年《山东省建筑工程综合定额》及《装饰定额》及配套的费用定额及双方签证计算。因合同约定的项目未完工，且工程有变更，不能根据建筑面积计算工程造价。鉴定机构采用双方合同约定的96定额等计价依据，根据工程实际施工情况、签证单等工程变更资料进行造价鉴定，计算已完工程造价，并无不当，该鉴定意见符合实际，依法应予采纳。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7739元，由上诉人潍坊市润昌建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱奉纲

代理审判员　　宫　磊

代理审判员　　陈　静

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　王　旭