昌吉市净达市政园林工程有限责任公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新22民终201号

上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉市净达市政园林工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市北京南路60号。

法定代表人：李动乐，总经理。

委托诉讼代理人：孔香，女，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年7月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：段倩春，新疆星河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密市丽辉劳务分包有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区七一路宝农农贸市场6-101号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：段倩春，新疆星河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密市丽辉商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区七一路宝农农资市场6-101号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人昌吉市净达市政园林工程有限责任公司（以下简称净达公司）因与被上诉人***、哈密市丽辉劳务分包有限公司（以下简称丽辉劳务公司）、哈密市丽辉商贸有限公司（以下简称丽辉商贸公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初6634号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人净达公司的委托诉讼代理人孔香、肖宇，被上诉人丽辉商贸公司的法定代表人***，被上诉人丽辉劳务公司及***的共同委托诉讼代理人段倩春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

净达公司上诉请求：1．撤销（2021）新22民初6634号民事判决；2．请求依法判令三被上诉人返还净达公司超付的工程款363，131.65元，支付违约金82，164.4元、公证费3，882元、评估费5，000元，以上共计454，178.05元。3．本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、净达公司与丽辉劳务公司、***签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），虽系无效合同，但工程结算条款对双方均具有约束力，《内部承包协议》第四条约定：包干单价：1，700／㎡，暂定价只是在总施工面积不确定的前提下的暂定。最终该项目实际施工的建筑面积确定为423.6984平方米，因此，该项工程的总造价为720，287.28元。对于双方签订的1，700／㎡固定单价，三被上诉人在此前一审、二审中确认是由丽辉劳务公司根据施工测算后认可的核算价格，因此1700／㎡单价应该作为案涉工程结算单价。二、新疆优正信工程管理有限公司（以下简称优正信公司）出具的《招标控制价》系双方共同委托且经公证处、鉴定机构共同见证的评估报告，应当作为定案依据，一审法院将双方均未认可的新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具的结算报告作为案涉工程量的结算依据系事实认定错误。1.2020年12月，双方为解决案涉工程纠纷，共同委托新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公证处（以下简称伊州区公证处）对已完工程进行证据保全，同时经双方协商确定，共同委托优正信公司对工程项目完成计量和比例予以核算，最终确定丽辉劳务公司实际完成工程量的比例，双方当事人、优正信公司和伊州区公证处工作人员均在现场且在公证笔录上签字确认。2．优正信公司出具的《招标控制价》评估结果为：工程价款总计720，268.461元，丽辉劳务公司已完成项目工程造价合计为410，822.63元，实际完成的项目工程造价占总造价的57.04％。3．根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。据此，双方当事人在《内部承包协议》中签订的1，700元／㎡单价，应当是经过精准核算后作出的真实意思表示，应当作为双方工程结算的依据。4．《内部承包协议》约定，采用1，700元／㎡的固定单价来结算工程款，但本案是一个未完工程，关键应先确定已施工部分工程量占全部工程量的比例，再乘以按每平方米计算的工程总价款，优正信公司的鉴定报告确定丽辉劳务公司已施工部分占全部工程的比例，据此得出工程价款完全符合双方合同约定的计价和决算方式。5．双方当事人均未认可鸿联公司出具鉴定报告的有效性，净达公司并未给鸿联公司出具过委托书，鉴定过程中也未通知双方当事人现场勘验，鉴定结论未向净达公司送达，该鉴定结论不符合司法鉴定的程序和委托要求，一审法院将该鉴定报告作为定案依据程序违法、认定事实错误。三、一审法院采信鸿联公司出具的结算报告作为定案依据，在确认双方签订的《内部承包协议》无效的情况下，丽辉劳务公司却获得了超出合同价款之外的非法利益，其判决严重违法和错误。本案工程暂定总价是在核算单价1，700／㎡不变前提下，总面积根据实际施工面积的大小予以调整，而非一审法院确认的本工程核算单价也是可以变更调整的，本案工程如果全部完工，最终工程总价款仅为720，268.46元。但一审法院却认定丽辉劳务公司可以获得843，105.01元工程价款，相比工程全部完工的价款还多出了122，836.55元。四、一审法院认定***履行的是职务行为，在本案中不承担主体责任系认定事实错误。《内部承包协议》抬头处明确载明：甲方、发包方为净达公司，乙方、承包方为***；《协议》落款处分别由：***和丽辉劳务分公司签字、盖章。***在工程项目实际施工中，全程参与工程的施工和管理，包括工程材料采购和人员组织施工等工作都是***直接实施的，据此，***理应作为本案的责任主体。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误、责任主体认定不当，请求二审法院依法予以审查纠正，以维护净达公司的合法权益。

丽辉劳务公司、***辩称，一、本案合同约定的单价是暂定单价，不是固定单价，不应当按照1，700元的单价来计算工程款，应当据实结算。1．《内部承包协议》中对单价的表述为“合同暂定价为：单价1，700／㎡．．．”，除此之外，再无任何关于固定单价或包干单价的表述，且并未对单价所包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的综合单价调整方法进行约定，因此案涉工程所称单价并不是法律意义上的固定单价，只是暂定单价。2．根据《建设工程工程量清单计价规范》第4.5条规定，本案合同约定暂定总施工面积为900㎡，1，700／㎡的单价基础是按照900㎡施工面积所报的价格，但在实际履行中，净达公司不但缩减了一半的施工面积，且钢架工程不让丽辉劳务公司施工，出现了工程量变更的情形，故应按照实际施工项目特征据实重新确定综合单价计算合同价款。二、优正信公司出具的《招标控制价》不合法，不具备客观性，不能反映真实工程造价，不应适用。1．该《招标控制价》无视基本客观事实，案涉工程已完工部分实际支出的材料价格已达到573，953元，而《招标控制价》载明的工程总造价却只有412，876.82元，工程价款小于工程材料款，明显违背基本常识；2．《招标控制价》载明的已完成工程量占比57.04％违背建筑业基本常识，一般房屋主体完工，就已达到总工程量的60％-65％，案涉工程四栋房屋主体均已完工，除一栋未进行外墙保温外，其余三栋外墙保温均已完成并进行了室内装修，三栋房屋的实际完成比例已达到90％。3．优正信公司是依据净达公司单方意见作出的鉴定结论，优正信公司负责人在电话录音中承认，按合同1，700／㎡套算不出结果，只能按比例套算一个汇总表，最终结果要按照净达公司的意见出具报告。4．招标控制价是招标人在工程招标时能接收投标人报价的最高限价，只能在招标时使用，不应在结算时或者工程量评估时使用。三、本案可以采用鸿联公司的《结算报告书》作为定案依据。1．双方当事人在对优正信公司的《招标控制价》发生争议后，共同同意案涉工程的实际建设单位即实际付款人哈密市伊州区住房和城乡建设局（以下简称住建局）委托鸿联公司对案涉工程进行鉴定，根据后鉴定优于前鉴定的原则，可以采用鸿联公司《结算报告书》；2．《结算报告书》虽未计入部分施工项目费用，但对实际施工面积、工程造价的鉴定更接近实际情况。3．净达公司的项目负责人与***的通话录音中，让***开发票领差额的工程款，且明确表示接受鸿联公司的《结算报告书》。四、关于违约金，因案涉合同为无效合同，故无违约责任。公证费认可一审法院判决；因优正信公司的《招标控制价》不是合法出具，故不应承担评估费。五、***和丽辉商贸公司不是本案合同的当事人，也未履行合同义务，不应当承担责任。

丽辉商贸公司答辩意见与丽辉劳务公司、***答辩意见一致。

净达公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》；2．依法判令丽辉劳务公司、丽辉商贸公司、***返还净达公司工程款363，131.65元，违约金82，164.4元（逾期交工71天，按合同总价20％计算）；3．依法判令丽辉劳务公司、丽辉商贸公司、***支付公证费3，882元、评估费5，000元。

丽辉劳务公司、***向一审法院提出反诉请求：1．解除双方签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》；2．依法判令净达公司支付丽辉劳务公司、***劳务费699，949.57元；3．依法判令净达公司支付违约金243，621.45元（合同结算价的20％）。

一审法院认定事实：2020年9月，净达公司（甲方、发包方）与丽辉劳务公司（乙方、承包方）签订《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》一份，该合同载明：“甲、乙双方于2020年9月7日就哈密河生态改造项目标段中的驿站、管理用房施工签署了《建设工程施工合同》（以下简称主合同）……一、工程概况。1．工程名称：哈密河生态改造项目驿站、管理用房工程施工。2．工程地点：哈密市。二、承包方式及承包范围。1．承包方式：包工包料。2．承包范围：（1）哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房施工图范围内的所有工程内容，包括基础、主体、水、电、洁具、门窗安装、室内外装修、室外钢架及附属其它、工程资料等全部内容，图纸范围内所有施工内容并达到工程交工验收合格标准的全部内容。三、合同工期。1．总工期：本工程项目自开工至验收合同总工期为30天。2．计划开工日期：2020年9月1日；竣工日期：2020年9月30日（具体开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期根据甲方通知开通时间结合总工期相应调整）。根据甲方要求，乙方必须保证9月24日所有外墙装修完毕，达到设计的要求。四、工程量及合同单价、总价说明：1．合同暂定价为：单价1，700元／㎡，暂定总施工面积为900㎡，暂定总价人民币1，530，000元（壹佰伍拾叁万元）；最终以实际完成的工程量，双方确认最终结算依据。室外钢架部分另行计价，计价标准双方协商。2．工程量：双方认可的施工图内所有内容。建筑计价测量面积不含室外钢架部分。五、工程款支付方式。1．合同签订后支付工程暂定总造价的20％，即叁拾万陆仟元。2.9月20日根据项目完成情况支付本工程总造价30％的工程款，即肆拾伍万玖仟万元。3.9月30日之前支付到总价款的80％。4．预留5％的质保金，待质保期壹年满后支付。5．以双方约定工期为限，每延迟一天处罚5，000元，直接从工程款中支付。6．每次付款时根据甲方付款单位提供相对应的增值税专用发票，税率9％。7．由甲方所垫付的材料费及其他在付款时从工程款中扣除……九、违约责任……2．除不可抗力因素及甲方书面通知外，乙方必须在合同工期内将合格的符合甲方要求的工程交给甲方使用。否则工期每延误一天，乙方承担5，000元／天的罚金……4．甲方给乙方支付的每笔工程款中包含材料、机械、人工、税金等全部费用……十二、争议解决方式。本合同履行过程中如甲、乙双方产生争议，双方首先应友好协商解决。协商不成，任何一方均有权向工程项目所在地人民法院提起诉讼。”双方均在该合同上盖章予以确认。合同签订后，丽辉劳务公司组织人员进场进行施工。后丽辉劳务公司以净达公司未按合同约定付款终止施工，净达公司以丽辉劳务公司未按期完工，要求退还多付的费用，双方协商未果，引起本案诉讼。另查，庭审中，净达公司主张其在施工过程中，陆续向丽辉劳务公司支付劳务费200，000元、为丽辉劳务公司垫付材料款573，953.65元，以上合计773，953.65元，丽辉劳务公司、***对此没有异议。又查，净达公司作为申请人由伊州区公证处对哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房等建筑工程项目的现场进行保全。伊州区公证处于2020年12月8日出具公证书，其中现场工作记录载明：“时间：2020年12月8日。地点：哈密市。申请人：昌吉市净达市政园林工程有限责任公司与***（系哈密市丽辉劳务分包有限公司法定代表人）签订了《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》，双方在履行合同过程中，双方就计量和付款的相关问题经双方协商一致，就工程量、工程款等核算事宜，由新疆优正信工程管理有限公司进行计量与核算。工程名称：哈密河生态改造项目驿站管理用房工程施工。地点：哈密市。我公证处工作人员郭京、陈慧荣二人与昌吉市净达市政园林工程有限责任公司委托代理人吴船及审计单位于2020年12月8日下午16：00时分前往哈密河生态改造项目地点，对其大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房等建筑工程项进行现场勘查，对其拍摄取证，办理证据保全公证。”净达公司的委托代理人吴船在建设方一栏处签字确认，***在施工方一栏处签字确认。2021年1月8日，优正信工程管理有限公司出具《哈密河生态恢复工程项目西02地块大、小驿站、管理用房、大驿站厕所建设项目招标控制价》，载明：单方造价均为1，700元，大驿站工程造价144，089.28元，已完成部分75，430.74元；小驿站工程造价188，171.181元，已完成部分123，264.45元；管理用房工程造价199，920元，已完成部分102，998.78元；大驿站厕所工程造价188，088元，已完成部分109，128.66元。以上工程造价合计720，268.461元，已完成部分合计410，822.63元。净达公司支付公证费3，000元，复印费882元，评估费5，000元。2021年1月6日，新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具《大驿站、大驿站厕所、小驿站、管理用房工程结算书》，结算书载明：大驿站厕所、大驿站、小驿站、管理用房合计已完成1，218，107.27元，合计未完成412，876.82元，门窗部分已安装窗框，玻璃未安，暂计入已完成部分。因工人前往住建局反映案涉工程情况，住建局委托鸿联公司就案涉工程进行结算。2021年2月4日，鸿联公司出具《哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房已完工程结算项目工程结算报告书》，载明：“……三、工程审核中需要说明的事项：1、经查验，乙方（丽辉劳务公司）已经与哈密市伊州区星耀门窗厂签订了门窗制安合同，合同价为76，724.6元，因双方争议未定，因此本次未计入总价中。2、经查验，乙方已经在哈密市伊州区鑫苏通建材百货馆购买了配电箱10个，并出具了增值税普通发票，发票价格12，500元，因双方争议未定，因此本次未计入总价中。3、因甲乙双方就现场小驿站屋面XPS保温层、小驿站及管理用房基础加深、土方开挖及垃圾外运施工情况存在争议，因此本次结算暂未计入。4、结论：审定价：802，756.51元。甲方报审价：410，822.63元。乙方报审价：1，218，107.27元。5、审定总价中包含的人工费为265，035.68元（已包含部分管理费及社保）。”净达公司和丽辉劳务公司、***各支付造价咨询费3，000元。庭审中，丽辉劳务公司、***对该份造价报告书中没有争议的部分没有异议。鸿联公司出具的《哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房已完工程结算项目工程结算报告书》中的第三部分工程审核中需要说明的事项中第一项，丽辉劳务公司提供工程合同、收据及交易明细，证明已向哈密市伊州区星耀门窗厂支付货款24，000元，净达公司提供合同补充协议、付款说明、网上银行电子回单，证明涉案工程门窗安装部分由丽辉商贸公司支付24，000元，剩余部分由净达公司与哈密市伊州区星耀门窗厂签订合同补充协议继续履行；关于第二项，丽辉劳务公司提供发票证明向哈密市伊州区鑫苏通建材百货馆购买配电箱及穿线管等支付18，165元，庭审中净达公司根据优正信公司出具的报告，认可现场共有九个配电箱。关于第三项，庭审中丽辉劳务公司自认其未对小驿站屋面XPS保温层进行施工。诉讼中，一审法院前往住建局调查，住建局工作人员陈述当时***的工人因为农民工的工资信访，***与净达公司对于工程价款的说法不一致，为了尽快解决问题，经过净达公司与***的同意，由住建局委托一家机构即鸿联公司对案涉已经完成的工程造价定额，费用由双方各承担一半。鸿联公司出具了《哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房已完工程结算项目工程结算报告书》后，净达公司与丽辉劳务公司、***向新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司各自交纳了一半定额费用。以上事实有《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》、工程安全及质量责任承诺书、履约承诺书、网上银行电子回单、增值税专用发票、购销合同、商品混凝土销售合同及补充协议、送货单、预拌混凝土购销合同及补充协议、发货单、销售单、公证书、《哈密河生态恢复工程项目西02地块大、小驿站、管理用房、大驿站厕所建设项目招标控制价》、民事上诉状、照片、监理通知单、《大驿站、大驿站厕所、小驿站、管理用房工程结算书》《哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房已完工程结算项目工程结算报告书》、通话录音、往来户历史明细清单、发票、收据、工程合同、信访事项处理意见书及会议签到册、造价咨询费发票、合同补充协议、付款说明、调查笔录等证据及双方当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，净达公司与丽辉劳务公司签订《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》，根据该协议内容，净达公司将哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所及管理用房项目以包工包料的形式整体转包于丽辉劳务公司，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的施工人应为具有建筑工程施工资质的单位，该单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。丽辉劳务公司作为劳务分包公司，并不具备建筑工程施工企业资质，其与净达公司达成的内部承包协议因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效，丽辉劳务公司作为涉案工程的实际施工人有权向发包人净达公司主张工程款。本案争议焦点为：一、丽辉劳务公司已完成工程的工程款为多少；二、净达公司与丽辉劳务公司、***主张的违约金是否支持；三、公证费、评估费应如何承担。一、关于丽辉劳务公司已完成工程的工程款为多少的问题。本案中，关于案涉工程有三份结算报告，新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具的结算报告系丽辉劳务公司单方委托，净达公司对该报告不予认可，对该份结算报告，不予采信；对于优正信公司出具的结算报告，虽系净达公司单方委托，但丽辉劳务公司、***在该2020年12月8日出具公证书中的现场工作记录中同意优正信公司进行计量与核算，该鉴定报告以单价1，700元／㎡计算，而该单价在合同中约定为暂定价，丽辉劳务公司、***亦不予认可，且涉案工程丽辉劳务公司并未全部施工完毕，丽辉劳务公司已完工部分按照双方合同约定的单价1，700元／㎡，显然不合理，故该份结算报告，一审法院亦不予采信；对于鸿联公司出具的结算报告，系在住建局主持下，经双方同意，由住建局指定鸿联公司对案涉已完成的工程量进行定额，鸿联公司工作人员到案涉施工现场根据丽辉劳务公司已经完成的工作量进行了据实结算，结算报告后，双方均向鸿联公司各自交付了一半定额费用，且鸿联公司具有相应资质，对鸿联公司出具的结算报告，予以采信，对于该报告中工程审定价为802，756.51元，予以确认。在该份结算报告中有三项需要补充说明的事项，认定如下：1．关于门窗费用，合同价为76，724.6元，因双方争议未定，因此本次未计入总价中。因双方对丽辉劳务公司向哈密市伊州区星耀门窗厂支付货款24，000元的事实不持异议，予以确认；2．关于配电箱费用，并出具了增值税普通发票，发票价格12，500元，因双方争议未定，因此本次未计入总价中。丽辉劳务公司购买配电箱及穿线管等共支付18，165元，净达公司认可现场共有九个配电箱，法院确认九个配电箱费用为16，348.5元；3．关于小驿站屋面XPS保温层、小驿站及管理用房基础加深、土方开挖及垃圾外运施工情况存在争议，因此本次结算暂未计入。丽辉劳务公司自认其未对小驿站屋面XPS保温层进行施工，小驿站及管理用房基础加深、土方开挖及垃圾外运部分因丽辉劳务公司未能提供由其施工的证据，净达公司对此亦不予认可，对于该部分费用，不予支持。丽辉劳务公司还主张48，000元钢材加工费，因钢材加工费属于丽辉劳务公司施工过程中应自行承担的费用，亦不予支持。以上丽辉劳务公司完成部分合计843，105.01元，法院予以确认。庭审中，双方均认可净达公司已付773，953.65元。扣除上述已付款，净达公司应给付丽辉劳务公司69，151.36元。故对于净达公司要求丽辉劳务公司、***、丽辉商贸公司返还多支付的工程款的诉讼请求，法院不予支持。二、关于净达公司与丽辉劳务公司、***主张的违约金是否支持的问题。庭审中，净达公司与丽辉劳务公司、***均主张违约金。违约金属于违约责任范畴，而违约责任系因违反有效合同导致的法律责任，以存在合法有效的合同关系为基础。本案中，双方签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》无效，对双方均没有法律约束力，故对双方要求支付违约金的诉讼请求，法院均不予支持。三、关于公证费、评估费应如何承担的问题。对案涉工程的现状进行现场勘查／保全，产生公证费3，000元，因案涉工程未完成，为了保存现场，对施工现状进行保全而产生的费用，结合本案案情，应由净达公司与丽辉劳务公司分担该部分费用；对于评估费5，000元及因评估产生复印费882元，该评估系净达公司单方委托，且法院亦未采信该份结算报告，对该部分费用应由净达自行承担。丽辉商贸公司并非案涉工程的施工方，净达公司亦未提供证据予以证明，故丽辉商贸公司不承担责任。***在本案中履行的系职务行为，不应承担责任。综上所述，一审法院判决如下：一、昌吉市净达市政园林工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向哈密市丽辉劳务分包有限公司支付工程款69，151.36元；二、哈密市丽辉劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向昌吉市净达市政园林工程有限责任公司支付公证费1，941元；三、驳回昌吉市净达市政园林工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回哈密市丽辉劳务分包有限公司、***的其他反诉请求。后，一审法院出具补正裁定，将上述第二项判项补正为：“二、哈密市丽辉劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向昌吉市净达市政园林工程有限责任公司支付公证费1，500元”。

本院二审期间，净达公司提交丽辉劳务公司、***原二审的上诉状以及本次一审的答辩状，证明1，700元／㎡是丽辉劳务公司根据市场价格，考虑到机械、人工、材料进行测算后，能够接受的单价。经质证，丽辉劳务公司、***对该证据真实性、合法性、关联性均认可，但对所要证明的问题不认可。认为双方在洽谈合同过程中，暂定施工面积为900㎡，且室外钢架部分也交由丽辉劳务公司施工并按照市场价格另行协商计价。在上述前提下，丽辉劳务公司经过测算，明确写道如果施工面积保持在900平方（正负5％）的情况下，1，700元／㎡价格可以勉强做到不亏损。但在施工面积发生重大变化的情况下，净达公司的该份证据无法证明其所要证明的问题。丽辉商贸公司质证意见与上述意见一致。本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，对所要证明的问题结合全案证据进行综合判断。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：1．净达公司与丽辉劳务公司签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》效力应如何认定；2．案涉工程价款数额应当如何确定；3．净达公司主张的违约金应否支持；4．公证费、评估费应如何承担；5．***是否作为本案承担责任的主体。

一、关于净达公司与丽辉劳务公司签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》效力应如何认定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，净达公司与丽辉劳务公司签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》约定承包方式为包工包料，承包范围为哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房施工图范围内的所有工程内容，包括基础、主体、水、电、洁具、门窗安装、室内外装修、室外钢架及附属其它、工程资料等全部内容。丽辉劳务公司系劳务分包公司，仅具有劳务分包企业资质，并不具备建筑工程施工企业资质，上述双方协议约定的施工范围已超出建设工程中劳务作业范畴。故净达公司与丽辉劳务公司签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。

二、关于案涉工程价款应当如何确定的问题。本案一审起诉前，因净达公司与丽辉劳务公司关于本案合同履行及工程款支付发生争议，案涉工程已经过优正信公司、新疆得一工程造价咨询有限责任公司、鸿联公司三次鉴定。优正信公司根据双方约定的单价1，700元／㎡，确定工程全部完工的总造价为720，268.461元，丽辉劳务公司已完成部分造价为410，822.63元。虽优正信公司系双方共同同意后由净达公司委托的鉴定机构，但丽辉劳务公司对其鉴定方法和鉴定结果均不认可。从本案查明的事实来看，净达公司对外垫付的材料款已达573，953.65元，如按优正信公司的鉴定结果确定工程价款为410，822.63元，材料款已超过工程总造价，不符合客观事实，故对优正信公司的鉴定报告，本院不予采信。新疆得一工程造价咨询有限责任公司系丽辉劳务公司单方委托，且净达公司并不认可，本院亦不予采信。在经过前两次鉴定之后，净达公司与丽辉劳务公司对案涉工程价款仍不能达成一致意见，为尽快解决丽辉劳务公司农民工工资信访问题，由住建局主持双方当事人对案涉工程款问题进行协商，并经双方同意后由住建局委托鸿联公司对案涉工程价款进行鉴定。鸿联公司根据已经完成的工作量进行据实结算，出具工程结算报告书，确定工程审定价为802，756.51元。从一审法院对住建局和鸿联公司工作人员所做的调查笔录以及净达公司与***共同负担鉴定费用的事实可以看出，双方当事人对住建局委托鸿联公司对案涉已完成的工程量进行定额是认可的。优正信公司、新疆得一工程造价咨询有限责任公司鉴定在先，鸿联公司鉴定在后，双方当事人认可鸿联公司进行鉴定的行为亦可视为对前两次鉴定结论的否认。本案中，双方协议中约定：“合同暂定价为：单价1，700元／㎡，暂定总施工面积为900㎡，暂定总价人民币1，530，000元（壹佰伍拾叁万元）；最终以实际完成的工程量，双方确认最终结算依据。”但在实际施工过程中，工程量发生重大变更，案涉工程施工面积减少近一半，且工程量变更并非丽辉劳务公司原因所致。因此，考虑到大面积的工程量调整对丽辉劳务公司预期的工程量及工程利润有一定影响，再以合同约定单价计算工程款不利于双方利益平衡。一审法院综合考虑本案双方约定工程单价的前提以及双方利益的平衡等因素，采用鸿联公司的鉴定结论确定工程价款并无不当。对于鸿联公司未计入鉴定报告结算总价中的门窗费用，配电箱费用以及小驿站屋面XPS保温层、小驿站及管理用房基础加深、土方开挖及垃圾外运施工等三项费用，根据双方提供的证据确认门窗费用24，000元、配电箱费用16，348.5元应计入工程总价款。上述丽辉劳务公司施工部分工程款合计为843，105.01（802，756.51＋24，000＋16，348.5）元，净达公司已付773，953.65元，还应支付丽辉劳务公司69，151.36元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

三、净达公司主张的违约金应否支持的问题。争议焦点一已对净达公司与丽辉劳务公司签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》效力问题进行论述，在该协议已确认无效的前提下，协议中对于违约金责任的约定，也因协议无效而无约束力，故本院对于净达公司主张违约金的上诉请求不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

四、公证费、评估费应如何承担的问题。根据本案查明的事实，双方为解决案涉工程纠纷，净达公司与丽辉劳务公司、***共同委托伊州区公证处对本案工程现场进行了现场勘查、保全，故由此产生的3，000元公证费应由净达公司与丽辉劳务公司平均分担。对于优正信公司的评估费用5，000元及产生的复印费882元，因优正信公司系净达公司单方委托，且法院并未采信该份评估结论，故该部分费用由净达公司自行承担，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

五、***是否作为本案承担责任主体的问题。***系丽辉劳务公司的法定代表人，其在《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》法定代表人处签字以及组织人员施工系其履行职务的行为。故***不应作为本案承担责任的主体，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，昌吉市净达市政园林工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，113元，由昌吉市净达市政园林工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　滢

审 判 员　　张晓丽

审 判 员　　刘晓越

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　杜盼云

书 记 员　　范慧茹