某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民再23号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1967年5月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年2月24日出生，住湖南省武冈市。

原审被告：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路37号。

法定代表人：王永江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘莹，新疆新蓝天律师事务所律师。

原审被告：昌吉市净达市政园林工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路60号。

法定代表人：李动乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。

原审被告：徐昌波，男，1972年12月25日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原审被告：杨新明，男，1969年2月21日出生，住湖南省武冈市。

再审申请人***因与被申请人***及原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）、昌吉市净达市政园林工程有限责任公司（以下简称净达园林公司）、徐昌波、杨新明建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）新23民终1113号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年10月14日作出（2021）新民申1982号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***，被申请人***，原审被告昌吉建设公司的委托诉讼代理人刘莹，原审被告净达园林公司的委托诉讼代理人肖宇到庭参加诉讼，原审被告徐昌波、原审被告杨新明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案按缺席审理。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求撤销（2020）新23民终1113号民事判决书第二项，依法改判驳回被申请人***对申请人***的全部诉讼请求。事实与理由：一、申请人有新证据足以证明超付***工程款的事实。二审法院判决由再审申请人***向被申请人***支付工程款55，493元及利息，属于认定事实错误。事实上，再审申请人***已超付工程款452，043元。二审法院仅确认***向***和他的工人支付工程款744，999元，对***向候振东、王军林、赵海鹏支付款项未予认定，再审申请人现收集到了付款凭证，足以证实2018年通过阜康市劳动监察大队向侯振东支付27，520元，向王军林支付14，048元，向赵海鹏支付39，078元的事实。二、被申请人***在施工期间使用火工材料款共计426，890元，火工材料由***提供，按双方约定，该款项应该由***承担，应从总工程款800，492元中扣除。

被申请人***辩称，这三笔钱确实是***在2018年6月13日之前付给王军林、侯振东和赵海鹏的，但是我和***在2018年6月13日算账时这三笔款都算进去了。关于火工材料，工程本来3个月完成，但是做了8个月，我方因为工期太长不愿意干了，所以徐昌波同意不扣火工材料，不存在由我承担火工材料的事情。原审判决正确，申请人的再审理由不成立，请求法院驳回再审申请，维持原判。

原审被告昌吉建设公司述称，二审判决正确，请求予以维持。昌建集团与***、***没有关系，昌建集团在本案中不应当承担责任。

原审被告净达园林公司述称，净达园林公司与***没有关系，不存在向***付款的法律事实，我方给徐昌波支付了全部工程款，***在一审中是认可的，对于***提出超付的事实和火工材料是其与***之间的合同关系。原审判决正确，请求法院查明事实，维持原审判决。

原审被告徐昌波、原审被告杨新明未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款356，395元，支付利息43，783元（月利率5.85‰从2017年12月1日起暂计算至2019年8月31日计21个月），最终计算至全部款项付清之日止。一审法院认定事实：2017年3月13日，净达园林公司与徐昌波签订《隧道工程施工承包合同》将其从昌建集团处承包的新疆阜康抽水蓄能电站对外公路项目中的1号隧道工程分包给徐昌波。2017年3月16日，徐昌波与杨新明签订《隧道工程施工承包合同》，将该工程转包给杨新明。2017年6月***从杨新明处承包了1号隧道工程的劳务部分，组织工人进行了施工，施工过程中，因杨新明长期不在工地，造成工地管理混乱，不能正常施工，***与其他班组向徐昌波请求更换管理人员为***，解除与杨新明的合同。2017年8月22日，***出具承诺书，承诺本工程的一切安全和质量责任由其负责并根据合同进行最后结算，保证把公司发下来的民工工资足额发放到工人手中，与本工地发生的一切正当债务由***承担。杨新明、戴隆军和***三人中间的利益由***负责清算，与徐昌波无关。杨新明和戴隆军因本工程的结算给徐昌波造成的损失由***全部承担。2017年8月26日，徐昌波给***出具委托书，声明委托***对一号隧道工程进行全权管理，并按照设计标准进行施工，对工地的质量、安全及进度负完全责任，并进行最终结算，结算价格与条件按新杨新明合同执行，***必须对杨新明借支的和购买的实际用于工地的材料承担支付责任，在其按杨新明合同全部支付以后还有本工地的债务由***负责，杨新明如果因本工地的任何与徐昌波有关的债务均由***负责。2017年年底，***承包的隧道开挖工程完工，经与***结算确认工程量为28，589m³，人工劳务工资含火工材料共计800，492元。2018年6月13日，***与***对借支及已付工人工资进行了清算，确认已支付653，799元。2018年2月13日，***向***转账支付90，000元，尚欠***56，693元工程款未付。一审法院认为，***虽没有提供其与杨新明签订的书面合同，但***认可***与杨新明签订的合同书因作为结算依据已交给了自己，并且其与***进行结算时也是依据该合同进行的结算，故对***与杨新明签订阜康抽水蓄能电站对外公路项目中的1号隧道工程承包合同，从原审被告处转包了1号隧道工程开挖的劳务部分的事实予以确认。根据建筑法的相关规定，从事建筑施工应当具备相应的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。***与杨新明之间以及杨新明与徐昌波签订的承包合同、徐昌波与净达园林公司之间签订的分包合同均因***、杨新明、徐昌波无施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***虽无施工资质，但其已组织人员完成了隧道开挖的劳务，对其劳务质量是否合格原审被告方均未提出异议，***提供的证据已证实其工程量及工程款已经结算，故***可要求原审被告支付工程款。根据***的陈述，徐昌波、***的自认及昌吉建设公司提供的请愿书、委托书及承诺书，可以确认杨新明与徐昌波在签订涉案工程的承包合同后，在履行合同过程中因长期不在工地管理等原因，造成工程无法正常施工，在各施工队要求下，徐昌波以委托书的形式将其承包给杨新明的工程内容交由***继续完成，根据委托书的内容及***的承诺书内容来看，***并非徐昌波的委托代理人，而是作为合同相对方继续履行杨新明与徐昌波签订的承包合同，一审庭审中***亦认可其与徐昌波之间系发包方与承包方的关系，同时其与***进行结算时也以***与杨新明签订的合同为依据，以及其后向***支付工程款的行为均说明其亦是对***与杨新明之间合同关系的继受。一、关于***主张的工程款是否已经清偿完毕的问题，首先应当确认***的工程款数额，***主张全部工程款的数额为970，194元，其依据为2018年10月28日其与杨新明的结算单，但根据一审查明的事实2017年7月之后杨新明就已离开工地，2017年8月26日，徐昌波出具委托书，由***接任杨新明，杨新明已无结算的权利，故***与杨新明的结算单不能作为确定工程款的依据，***继受合同权利义务后，与***对工程量及工程款已进行了结算确认，***亦认可其与***进行的结算，该结算单上列明的工程款金额备注标注了含火工材料，并由***签字确认，故应当以该份结算单确认的工程款800，492元确定工程款，扣除2018年6月13日双方均无异议的已付工程款653，799元以及2018年2月13日***转账支付的90，000元，尚有56，693元工程款未付。***认为90，000元包括在653，799元中，但从开挖班清算单中列明的项目中并不包括该笔款项，故对***的该项主张一审法院不予采信，***主张其已经付清全部款项，但其提供的证据不足以证实其抗辩主张，一审法院不予采信。***主张的欠付工程款356，395元还包括30，000元的材料费及10，000元劳务费，由于***未提供证据证实，一审法院不予支持。***未及时支付工程款，给***造成利息损失，故***主张***支付欠付工程款利息的诉讼请求合理合法，***主张按月利率5.85‰自2017年12月1日起计算利息，由于双方对利息计付标准没有约定，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，***也未提供证据证实工程交工的具体日期以及工程款何时支付，自2017年12月1日主张利息没有依据，而2018年6月13日，双方对预支款项才进行了确认，一审法院按2018年6月13日确定利息起算时间。二、关于欠付的工程款应当由谁支付的问题，***主张由***、杨新明承担给付责任，由昌吉建设公司、净达园林公司、徐昌波承担连带清偿责任，***提供的请愿书表明***同意由***接替杨新明来支付工程款，***出具的承诺书亦表明***愿意承担债务，由于***已继受了合同的权利义务，欠付工程款的付款责任应当由***承担。昌吉建设公司、净达园林公司、徐昌波与***之间不存在合同关系，***要求其承担连带清偿责任没有事实和法律依据，故对***要求昌吉建设公司、净达园林公司、徐昌波承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。徐昌波、杨新明经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理。一审法院遂判决：一、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款56，693元，并支付利息3，321.26元；其余利息继续按年利率4.75％计付至工程款实际清偿之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

***、***均不服一审判决，***上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判***向***支付剩余工程款259，702元及劳务费10，000元，并支付利息15，586.53元（年利率4.75％，自2018年6月13日至2019年8月31日）及自2019年9月1日起，按年利率4.75％计算至实际清偿之日期间的利息。***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回***一审全部诉讼请求。

本院二审认定事实：二审庭审中***认可2018年6月***向肖坤银等四名工人已实际支付劳务费1，200元，且该款项不包含在***与***清算确认的653，799元中。再查明，2017年5月9日，杨新明（甲方代表）与***（乙方代表）签订《开挖承包合同》，合同约定：“1#隧道上台阶、中台阶、下台阶、仰拱范围内所有的开挖工作（包括人行横通道、车行横通道及综合洞室）承包给乙方。承包内容：1．乙方负责风枪所有的配件，含钻杆、钻头；甲方给予乙方风枪壹拾陆把，并配好钻头、钻杆各配件，完工后完好无损还给甲方；2．乙方负责小导管、锚杆的钻孔；3．乙方负责全部炸材（雷管、炸药、放炮线）；4．乙方负责隧道内的开挖工作，一次成型，不得超挖10cm，如有欠挖不处理则罚款500元，月补炮不得超过5次，超过5次则每次罚款1，000元，超过8次则每次罚款5，000元，挂扣不计。结算方式：按每月完成的合格工程量乘承包单价计算，工程全部完工后，经项目部断面复测无误，期间预支生活费，工程完工后一个月内全部支付完。”本院二审认为，本案系建设工程分包合同纠纷，一审法院对于当事人之间的合同效力分析无误，法院予以确认。本案争议焦点为：案涉工程欠付工程款数额如何确认。上诉人***依据其与杨新明签订的《工程款结算单》主张案涉工程总价款为970，194元，上诉人***依据其与***于2018年9月6日签订的《1#隧道人工劳务工资》主张案涉工程总价款为800，492元。经审查，首先，***、***均认可杨新明于2017年7月离开工地；其次，2017年8月26日徐昌波出具委托书，由***接任杨新明在案涉工地的职务，并承受***与杨新明签订合同的权利义务，故2017年8月26日后杨新明并非案涉合同的相对方，其与***间的结算行为对***并不产生约束力；再次，***认可***系合同相对方，亦认可其与***确认的案涉工程总价款为800，492元。综上，一审法院认定以结算单确认的工程款800，492元确定工程款并无不当，二审法院予以确认。上诉人***依据2017年7月19日的《补充协议》主张材料款59，152元不应计入***向其已支付的工程款653，799元，上诉人***主张该材料款经双方清算确认应包含在已付工程款653，799元中。经审查，该材料款为2018年6月13日《开挖班清算单》中第10项所列“生活用品、材料、风枪配件共计59，152元整”。根据《补充协议》约定的内容可知，杨新明与***仅达成不扣除***所有火工品材料款的合意，作为补偿***的所有误工损失，而未约定不扣除其他材料款，且二审庭审中，***、***均陈述2018年6月13日清算中第10项所列“生活用品、材料、风枪配件”不属于火工品材料，故***的该项请求缺乏事实依据，法院不予支持。***主张2018年2月13日***转账支付的90，000元已包含在清算确认的已付工程款中。***认为该笔转账应计入已付工程款。经审查，清算确认单列明已付工程款653，799元中并未包含90，000元转款，故对***该项主张，法院不予支持。***主张***应支付廖继军工资10，000元，但未提供证据证实其主张，故对***该项主张，法院不予支持。上诉人***主张计算欠付工程款时应扣除***施工期间实际使用的火工品材料款426，890元。上诉人***认可其施工期间实际使用的火工品材料款为426，890元，但认为依据《补充协议》约定此款不应扣除。经审查，***与杨新明于2017年7月19日签订的《补充协议》约定不扣除***所有火工品材料款，***承受***与杨新明签订合同的权利义务，亦应履行《补充协议》的权利义务。故***主张扣除火工材料款426，890元的请求，不符合《补充协议》约定的内容，法院不予支持。***主张2018年6月向肖坤银等四名工人借支1，200元应计入已付工程款。经审查，二审庭审中***认可2018年6月***向肖坤银等四名工人已实际支付工程款1，200元，且该款项不包含在***与***清算确认的已付工程款653，799元中，故该笔款项应计入已付工程款。***主张2018年8月-9月通过阜康市劳动监察大队向候振东支付的27，520元、向王军林支付的14，048元、向赵海鹏支付的39，078元均应计入已付工程款。***认为以上款项均包含在双方清算确认的已付工程款653，799元中。经审查，二审庭审中***认可其向候振东支付的27，520元包含在清算确认的653，799元中，故不应重复计算。针对向王军林支付的14，048元以及向赵海鹏支付的39，078元，***未提交任何证据予以证明，故***该项主张证据不足，法院不予支持。综上，案涉工程欠付工程款为55，493元（800，492元-653，799元-90，000元-1，200元），一审认定欠付工程款为56，693元有误，法院予以纠正。因***未及时支付工程款给***造成利息损失，***主张其支付欠付工程款利息的请求于法有据，一审法院认定按2018年6月13日确定利息起算时间并无不当。利息应以欠付工程款55，493元为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院二审判决：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2259号民事判决；二、上诉人***自收到判决之日起十日内向上诉人***支付剩余工程款55，493元，并支付利息以欠付工程款为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上诉人***原审其他诉讼请求。

再审中，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。

再审申请人***提交以下证据：证据一、侯振东出具的收条一份拟证实，***于2018年6月15日向侯振东支付工资款27，520元的事实，该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除。证据二、王军林出具的收条一份。拟证实，***于2018年6月15日向王军林支付工资款14，048元的事实，该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除。证据三、***委托诉讼代理人王红与赵海鹏微信聊天记录截图一份。证据四、赵海鹏与阜康市劳动监察大队工作人员程义盛通话录音及书面整理材料一份。证据三、四拟证实，***先后两次通过劳动监察大队向赵海鹏付款39，078元，其中10，000元已经计算在653，799元当中，剩余29，078元没有结算，该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除。证据五、***出具的借款单一份，拟证实，给***支付了37，800元，该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除。

被申请人***质证认为，对证据一，侯振东出具的收条的真实性认可，对事实认可，时间也是对的，钱已经支付了。2018年6月13日和***结算的时候就已经把三人的工资结算进去了，先结算***后付的款，27，520元已经包含在653，799元工程款中。对证据二，王军林出具的收条的真实性认可，无异议，已经结算了。对证据三证明的问题认可，对***向赵海鹏支付39，078元的事实认可，前面结算了1万元是对的，后面给了2万多元，也是包含在653，799元工程款中。具体不清楚是一审结算清单中的哪一项。对证据五，如果是我的签字，对真实性无异议，住宿费应该由***承担，不应该本案中予以折抵。

昌吉建设公司质证认为，对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，是***和***之间结算的，与我公司没有关系。

净达园林公司质证认为，对王军林和侯振东的2张收条的真实性认可，本案经过一审、二审，结算单上标注有王军林和侯振东的工资，是否存在重复计算需要法庭予以确认。对于37，800元借款单真实性认可，用途是否应当扣除得由***和***说清楚。

因被申请人***对再审申请人***提交的证据真实性均无异议，本院对证据的真实性均予以确认。

本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。

再审另查明，再审中，再审申请人***提交证据证明其向侯振东支付劳务费27，520元，向王军林支付劳务费14，048元，向赵海鹏支付劳务费39，078元。***对***向三人支付上述款项的事实认可，双方对于三笔款项是否包含在清算单中发生争议。

本院再审认为，一、关于再审申请人是否欠付被申请人***工程款的问题。再审中，***提交向候振东、王军林、赵海鹏支付劳务工资的证据，被申请人***对证据的真实性予以认可，对***向候振东、王军林、赵海鹏支付劳务工资27，520元、14，048元、39，078元的事实亦认可。双方争议的是，***认为该三笔劳务工资已经包含在2018年6月13日清算单中，而***则认为该三笔劳务工资仅向赵海鹏支付的10，000元包含在2018年6月13日清算单中。对此本院认为，1．二审庭审中***明确表示向候振东支付的27，520元包含在了653，799元清算单中，该陈述是***的自认事实，对方当事人无需举证，故***主张该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除的理由不能成立。2．王军林出具收条的时间为2018年6月15日，在2018年6月13日清算单的时间之后。***认为该笔付款已经包含在653，799元清算单中，但从清算单明细中反映不出有向王军林支付14，048元的内容，故***主张该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除的理由成立。3．关于向赵海鹏支付的劳务工资29，078元，***认为该笔付款已经包含在653，799元清算单中，但从清算单明细中反映不出有向赵海鹏支付劳务工资29，078元的内容，故***主张该笔款项应从***主张的劳务费中予以扣除的理由成立。4．关于***提交的借款单，因借款单的日期是2017年12月12日，在双方清算单的时间之前，借款事由为生活与住宿费并非劳务费，故***主张该笔款项应从***主张的劳务费中扣除的理由不能成立。据此，再审申请人***欠付工程款的数额应为12，367元（800，492元-653，799元-90，000元－1，200元－29，078元－14，048元）。二、关于火攻材料款的问题。再审申请人***主张计算欠付工程款时应扣除***施工期间实际使用的火工品材料款426，890元。***则认为依据《补充协议》约定火工品材料款不应扣除。根据当事人提交的证据，***与杨新明于2017年7月19日签订的《补充协议》约定不扣除***所有火工品材料款，***承受***与杨新明签订合同的权利义务，亦应履行《补充协议》的权利义务。故***主张扣除火工材料款426，890元的请求，不符合《补充协议》约定的内容，其该理由不能成立，本院不予支持。原审判决对***主张扣除火攻材料款未予支持并无不当。

综上所述，再审申请人***的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、维持本院（2020）新23民终1113号民事判决第一项，即“撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2259号民事判决。”；

二、撤销本院（2020）新23民终1113号民事判决第二、三项，即“二、上诉人***自收到判决之日起十日内向上诉人***支付剩余工程款55，493元，并支付利息以欠付工程款为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上诉人***原审其他诉讼请求。”；

三、再审申请人***自本判决生效之日起十日内向被申请人***支付剩余工程款12，367元，并支付利息以欠付工程款为基数，自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回被申请人***一审其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7，303元（由上诉人***预交），由上诉人***负担7，083元，由上诉人***负担220元；二审案件受理费6，879.69元（上诉人***预交5，579.33元，上诉人***预交1，300.36元），由上诉人***负担6，673.69元，上诉人***负担206元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张　　桂　　琴

审 判 员　   　 郑延

审 判 员　   　 摆玲

二〇二二年三月二十三日

法官助理　    蒲婷婷

书 记 员　   　 祁雪