昌吉市净达市政园林工程有限责任公司、哈密市某某劳务分包有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申2206号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：昌吉市净达市政园林工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路60号。 法定代表人：李动乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆新蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：哈密市**劳务分包有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：***，男，1975年7月4日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：哈密市**商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区七一路宝农农资市场6-101号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 再审申请人昌吉市净达市政园林工程有限责任公司（以下简称净达公司）因与被申请人***、哈密市**劳务分包有限公司（以下简称**劳务公司）、哈密市**商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2022）新22民终201号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 净达公司申请再审称，一、原审法院严重违背当事人之间约定的结算依据，导致**劳务公司获得超出合同价款43万余元的巨额非法利益。（一）根据双方签订的《哈密项目管理用房〈建设工程施工合同〉内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），案涉工程以固定单价作为工程结算方式，即每平米1700元包干价，合同总价以合同单价结合实际施工面积核算。合同价款中包括的风险范围为市场风险、价格风险及自身施工风险，**劳务公司多次确认该结算价格是经其测算并接受的报价。故案涉《内部承包协议》约定的暂定总价是在核算单价1700元／平方米不变的前提下，根据实际施工面积予以调整，原审法院擅自改变合同约定的结算单价及结算依据，属于无事实和法律依据的错误认定。（二）依据案涉《内部承包协议》约定的每平米1700元包干价及**劳务公司实际施工面积，案涉工程如果全部完工，最终工程总价款仅为720268.461元。但原审法院在**劳务公司仅完成案涉工程57.04％的工程量的情况下，认定其可以获得843105.01元工程价款，相比全部完工的价款还多出了122836.55元，显失公平。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条规定：“《合同法》第五十八条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”据此，即使案涉工程存在因建设单位变更工程量的问题，原审法院也不应推翻当事人双方合同约定的结算依据。原审法院不但与法律规定相背离，也严重违背了双方约定，导致**劳务公司在延误工期以及案涉工程未完工的情况下可以获得比合同总价更高的非法超额利益。二、原审法院未采信当事人双方合法委托的新疆优正信工程管理有限公司（以下简称优正信公司）出具的评估报告，却错误采信双方未委托且鉴定程序严重违法的新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具的结算报告，导致程序及判决结果严重违法。（一）2020年12月8日，当事人双方共同委托哈密市伊州区公证处对已完工程予以证据保全，同时，经双方协商，共同委托优正信公司对案涉工程项目予以核算，核算出**劳务公司实际完成工程量的比例，为此，净达公司、**劳务公司、评估公司和公证处四方人员都在现场委托评估的公证笔录上签字予以确认。（二）2021年1月8日，优正信公司《哈密河生态恢复工程项目西02地块大、小驿站、管理用房、大驿站厕所建设项目招标控制价》（以下简称《招标控制价》），评估结果：大驿站结算造价为144089.28元，已完成部分结算造价75430.74元；小驿站结算造价为188171.181元，已完成部分结算造价为123264.45元；管理用房结算造价199920元，已完成部分结算造价为102998.78元；大驿站厕所结算造价为188088元，已完成部分结算造价为109128.66元；经该评估机构核算工程价款总计720268.461元，已完成项目工程造价合计为410822.63元，实际完成的项目工程造价占总造价的57.04％。（三）根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013）第十三条关于“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。”的规定，案涉《内部承包协议》中的单价1700元／㎡应当是**劳务公司经过精准核算后，作出的真实意思表示，应当作为双方工程结算的依据，**劳务公司认可1700元／㎡包干单价是经过其自行核算的最终报价，不存在**劳务公司签订合同时就否认该工程结算单价的事实。（四）案涉《内部承包协议》约定，合同是采用1700元／㎡的固定单价来结算工程价款。但因本案系未完工程，对于**劳务公司已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工的情况下乘以每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款关键在于确定已施工部分工程量占全部工程量的比例，以已施工部分工程量占全部工程量的比例乘以按每平方米计算的工程总价款，即得出已施工的工程价款。对此，净达公司向原审法院提交了多份合同无效且工程未完工情况下，按上述方法结算工程款的最高人民法院的生效判决，依据类案同判原则，原审法院应当采信招标控制价出具的鉴定报告，确定**劳务公司已施工部分占全部工程的比例，以符合双方合同约定的计价和决算方式。此外，该鉴定报告也是本案唯一经当事人双方签字确认且经公证处和鉴定机构见证下作出的鉴定报告，理应作为有效的鉴定结论予以认定。原审法院对招标控制价出具的评估报告根本不予采信，却对鉴定程序违法的鉴定报告予以认定，程序严重违法。（五）关于原审法院采信的鸿联公司出具的《哈密河生态改造项目大驿站、小驿站、驿站厕所、管理用房已完工程结算项目工程结算报告书》（以下简称《结算报告书》），第一，该鉴定被告是政府机关为解决信访事宜由政府机关委托而出具的鉴定报告。第二，该鉴定机构鉴定时，双方均未出具过委托鉴定书，双方均无委托该鉴定机构鉴定的意思表示。第三，该鉴定机构在鉴定过程中，违反鉴定程序，未通知双方当事人对已完工程量进行现场勘验，应属无效。第四，该鉴定报告未向净达公司送达，也未向其告知救济途径，该鉴定结论不应予以采信。原审法院将其作为认定本案工程量的关键证据，导致判决结果背离案件基本事实。三、原审法院认定***履行职务行为，在本案中不承担主体责任，系认定事实错误。（一）《内部承包协议》首部明确载明：甲方、发包方为净达公司，乙方、承包方为***；该协议落款处分别由***和**劳务公司签字、**。（二）***全程参与工程的施工和管理，包括工程材料采购和人员组织施工等工作。一审法院也认定案涉铝合金门窗订购合同是由***个人同门窗厂签订，门窗厂收到24000元货款的收据也是向***个人出具。据此，***理应作为本案的责任主体，并负有对工程施工承担主体责任的义务。综上，请求依法再审本案。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同签订及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据净达公司的再审申请，本案的审查重点为：一、案涉工程价款如何认定；二、***是否应作为本案承担责任的主体。 关于案涉工程价款如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，双方签订的《内部承包协议》约定的承包方式系包工包料，施工范围包括案涉工程的基础、主体、安装、装修及附属等全部施工内容，该施工内容依法应由具备建筑业企业资质的施工企业完成。因**劳务公司仅具有劳务分包企业资质，并不具备建筑工程施工企业资质，故《内部承包协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”具体到本案中，案涉《内部承包协议》第四条系关于工程量及合同单价、总价的约定，“合同暂定价为：单价1700元／㎡，暂定总施工面积为900㎡，暂定总价人民币1530000元（壹佰伍拾叁万元）；最终以实际完成的工程量，双方确认最终结算依据。室外钢架部分另行计价，计价标准双方协商。工程量：双方认可的施工图内所有内容，建筑计价测量面积不含室外钢架部分。”净达公司主张，上述单价1700元／㎡系固定单价，因案涉工程系未完工工程，依据类案同判的原则，应根据最高人民法院的生效判决中采用的方法认定已施工部分工程价款，即按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工的情况下乘以每平方米的单价，即是工程总价款。本院认为，本案系未完工工程，在施工过程中，实际施工面积大幅度减少，且工程量变更并非由于**劳务公司所致，故结合本案事实，在工程量大幅变动导致案涉工程暂定总价即1530000元大幅减少的情况下，据实按照定额核定**劳务公司的已完工部分工程价款，符合本案事实及公平原则。净达公司主张以工程量变动后的总价款即720268.461元作为双方约定的总价款，显然缺乏事实依据，本院对净达公司该项再审申请理由不予支持。 关于鸿联公司作出的《结算报告书》是否应予采信的问题。本案中，净达公司与**劳务公司单方或双方委托优正信公司、新疆得一工程造价咨询有限责任公司、鸿联公司对案涉已完工工程造价共进行三次核算。一、优正信公司出具的《招标控制价》，《招标控制价》载明的工程价款为410822.63元，而案涉材料款已达573953.65元，故《招标控制价》核算的已完工部分工程价款显然与事实不符，由此，原审法院对《招标控制价》未予采信，并无不当。二、新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具的《大驿站、大驿站厕所、小驿站、管理用房工程结算书》，因该结算书系**劳务公司单方委托作出的结算文件，净达公司并不认可，原审法院对该结算书未予采信，亦无不当。三、鸿联公司作出的《结算报告书》，在案证据可以证明，经净达公司与**劳务公司同意，由哈密市伊州区住房和城乡建设局指定鸿联公司对案涉已完工工程量进行定额并据实结算，鸿联公司出具《结算报告书》后，双方各自***公司交付了一半定额费用，且鸿联公司具有相应资质。净达公司虽主张不应采***公司出具的《结算报告书》，但原审法院根据在案证据和当事人陈述已对双方仍有争议部分进行了分别认定，净达公司仅以案涉合同系固定单价合同为由，在未提供相应反证的情况下，原审法院对鸿联公司出具的《结算报告书》予以采信，并无不当。此外，上述三份结算文件均系当事人自行委托作出，并不属于司法鉴定的范畴，净达公司主张鉴定程序存在问题及未向其送达，但净达公司并未提供证据证明，故净达公司该项主张亦缺乏事实依据和法律依据。综上，原审法院依据鸿联公司作出的《结算报告书》认定**劳务公司已施工部分工程价款，具有事实依据和法律依据，并无不当。 关于***是否系本案承担责任主体的问题。因***系**劳务公司的法定代表人，在案证据不足以证明其在案涉《内部承包协议》上签字的行为系其个人行为。同理，***在项目施工过程中参与施工和管理，符合其系**劳务公司法定代表人的身份，亦不足以因此认定***系个人行为。综上，本院对净达公司该项再审申请理由亦不予支持。 综上，净达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，拟裁定如下： 驳回昌吉市净达市政园林工程有限责任公司的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　鑫