某某、深圳市亿金达实业有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民事判决书

(2018)黔02民终1487号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月3日生，苗族，住贵州省水城县。

委托诉讼代理人：程立，系水城县双水街道办事处法律服务所法律服务工作者。证号：324091703101。

被上诉人（原审原告）：深圳市亿金达实业有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道南头关口二路智恒战略性新兴产业园25栋2楼202房。统一社会信用代码：914403007488843283。

法定代表人：高峰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。执业证号：15202200211727453。

委托诉讼代理人：张佳，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。执业证号：15202201411552927。

上诉人***因与被上诉人深圳市亿金达实业有限公司（以下简称“亿金达公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人程立，被上诉人亿金达公司的委托诉讼代理人张佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

彭忠贵上诉请求：l、撤销一审判决，判决驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实不清，适用法律和判决错误。一审判决以上诉人系由案外人***安排工作为由，认定上诉人与被上诉人无缔结劳动关系的合意，从而作出错误判决，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院这样的认定及判决不当，一审法院仅将合同缔结原则引用过来，而完全无视本案的具体事实不当，上诉人为何要向水城劳动人事争议仲裁委员会申请确认存在劳动关系，是因为上诉人2016年10月29日在被上诉人违法分包的工程上班过程中意外受伤，在被上诉人极不负责进行赔付的情况下不得己才通过司法途径寻求帮助，水城劳动人事争议仲裁委员会在查明事实的情况下，认定因被上诉人将其部分项目工程承包给不具备独立法人资质的自然人（即违法分包），故对自然人招用的劳动者应承担用工主体责任。虽然上诉人是由***招用，***未与被上诉人签订任何合同，但包括上诉人在内的众多劳动者均是在被上诉人位于水城县以××大道民族职业技术学校××区工地提供劳动，受该工地规章制度管理和约束，且被上诉人工程性质属于建筑施工，这完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定。而且，在上诉人受伤后的2016年12月16日，上诉人与被上诉人在水城双水劳动人事争议委员会进行过调解，被上诉人对双方之间存在事实上的劳动关系是不持异议的，双方最后只是在赔偿金额上未达成一致意见而未成功。上诉人申请确认存在劳动关系，为的是获得工伤赔偿，这也符合人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>问题的意见>（人社部[2013]34号）第七条的规定。从上述事实和相关规定，被上诉人对上诉人所受伤害应当承担工伤赔偿责任，从而也就说明上诉人与被上诉人是存在劳动关的，一审判决认定事实不清，错误适用法律作出错误的判决。综上，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院未查清本案事实，错误适用法律作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。为此，特提起上诉，请依法判决。

亿金达公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在一审中陈述以及根据一审查明的事实，上诉人系案外人***安排到被上诉人承建的工地上干活，受蒋兴举管理及工资发放，上诉人虽然在被上诉人工地干活，仅是表明上诉人的工作地点，不能表明与被上诉人之间成立劳动关系，上诉人也没有证据证明在工地干活期间受被上诉人的规章制度的约束，虽然被上诉人承建的工程属于建筑施工，但劳社部发（2005）12号第4条的规定，具备用工资格的发包方承担用工主体的前提，是该发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任，但被上诉人是将工程发包给***，而非***，***与被上诉人之间没有承包关系，被上诉人不应当为蒋兴举招用的劳动者承担用工主体责任，因此，根据一审查明的事实，上诉人与***之间构成劳务雇佣关系；2、上诉人受伤后，被上诉人虽然与上诉人进行过调解，但是基于被上诉人考虑到上诉人确实在工地上干活受伤，并且当时无法联系蒋兴举，上诉人到工地上进行堵工，被上诉人为了不影响工期，才与上诉人就赔偿问题进行调解，在调解中被上诉人并没有认可过与上诉人建立劳动关系，调解书的内容并不客观真实，且该调解书也没有送达给被上诉人，故调解书的内容不应当得到法庭采信。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

亿金达公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***是原告亿金达公司位于水城县以××大道民族职业技术学校××区工地的项目经理。2016年8月1日，原告委托**胜与***签订了《建筑安装工程分包协议》，约定原告将位于水城县以××大道民族职业技术学校××区工地的学生食堂三楼就餐区、厨房、卫生间墙地砖、楼梯踏步、踢脚线安装承包给***施工。2016年10月24日，被告***被案外人***安排到该工地做工，主要从事贴墙砖工作，工资每天300元，做一天算一天钱，由***发放。2016年10月29日，被告彭忠贵在工作时不慎受伤，经与原告协商赔偿事宜未果。后向水城劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。水城劳动仲裁委作出黔水劳人仲字[2017]第294号仲裁裁决书，裁决原、被告之间自2016年10月24日起存在劳动关系。原告签收该裁决书后对该裁决结果不服，在法定期间内向法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，用人单位和劳动者应有缔结劳动关系的合意。在未签订书面劳动合同的前提下，判断原、被告之间是否存在劳动关系的依据应当是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件。本案中，被告***接受案外人***的工作安排，并由其发放工资，就现有证据来看，被告没有证据证实原告招用其做工并对其进行了管理，也不能证明蒋兴举系原告单位职工或原告将工程项目违法发包给蒋兴举，由此可见，原告与被告之间并无缔结劳动关系的合意，也不存在管理与被管理的行政隶属关系，双方不具备劳动关系的一般法律特征，被告主张与原告存在劳动关系缺乏事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”，被告提交的证据并不能证明其与原告存在劳动关系，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：原告深圳市亿金达实业有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取5元，由原告深圳市亿金达实业有限公司负担。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。

关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。经审理查明，上诉人与被上诉人之间并未签订劳动合同。一审中，上诉人陈述其在工作中的用工性质是干天工,干一天得一天工资,二审中亦陈述不干就不得工资。根据上诉人的陈述，其用工性质具有临时性、不固定性的特征，且上诉人的工资由***支付，工作由***安排，而劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，当事人之间存在事实劳动关系的前提是当事人受用人单位规章制度的管理，而上诉人的用工性质不符合该特征。现上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系的证据仅有证人证言，无其他证据佐证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因上诉人不能提交充分有力的证据证明其与被上诉人之间存在事实劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果，故一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长高良萍

审判员瞿继红

审判员***

二〇一八年八月十六日

法官助理***

书记员***