深圳市艺水科技有限公司与中牟凌云温泉生态农庄有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）牟民初字第1756号

原告（反诉被告）深圳市艺水科技有限公司。

法定代表人潘巨波，任该公司总经理。

委托代理人余韩，该公司员工。

委托代理人王雪光，该公司员工。

被告（反诉原告）中牟凌云温泉生态农庄有限公司。

法定代表人冯玉霞，该公司董事长。

委托代理人韩社会，该公司职员。

委托代理人曹国庆，该公司职员。

原告（反诉被告）深圳市艺水科技有限公司（以下简称深圳艺水公司）与被告（反诉原告）中牟凌云温泉生态农庄有限公司（以下简称中牟凌云公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人余韩，被告委托代理人韩社会、曹国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：深圳艺水公司于2014年8月8日承建中牟凌云公司的景观及水电系统改造施工项目，并签订施工改造承包合同，其合同包干总价为人民币330万元。深圳艺水公司收到中牟凌云公司款项合计143.5万元，其中设计费3.5万元，工程款140万元，占合同总价的43.5%，尚欠工程款176.5万元未支付。

该项目室内、室外部分均按时完成，但中牟凌云公司未进行验收，并于2014年9月20日试营业，至今对外营业多月。在中牟凌云公司运营期间，深圳艺水公司提供维修保养服务。深圳艺水公司曾多次致电中牟凌云公司负责人向其催要工程款，但中牟凌云公司至今未支付。为此，原告诉至法院，请求法院判令：1、中牟凌云公司支付深圳艺水公司所欠工程款176.5万元并支付利息27141.33元（自2014年11月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2014年12月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年2月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年3月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年4月15日至2015年5月15日，以30万元为基数；自2015年5月16日至2015年5月27日，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、中牟凌云公司负担本案全部诉讼费用。

被告辩称：深圳艺水公司严重违约，至今未全面履行约定的义务，未施工、减少工序，品种规格未按约定施工，质量不合格。深圳艺水公司至今未提交竣工报告及相应竣工资料。深圳艺水公司违背诚信原则在约定日期无法交工的情况下，在中牟凌云公司为了正常开业付出大量人财物营销的情况下，拒不履行整改义务，迫使中牟凌云公司只能开业以减少损失。最高院司法解释规定发包人擅自使用视为放弃质量异议请求权，但仍然具备品种、规格、数量的异议请求权。综上，请示法院依法启动鉴定程序，查明事实，按照鉴定结论中实际完成符合约定的工作量确定付款数额，不同意支付利息。

被告反诉称：2014年8月8日，原、被告签订中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工承包合同书，约定：工程承包范围为凌云温泉度假山庄室内、室外温泉泡池池体改造；进水口、排水口，补水口改造；水疗设施调整；温泉管网改造；室内外温泉区绿化种植、景观完善、标牌导识系统、照明系统和背景音乐设施。合同总价为330万元（包含7万元设计费），合同签订三日内支付50万元，自9月起每月15日支付30万元，至2015年5月，质保金10万元期满一次性付清。工期，室内温泉区为2014年9月15日调试，9月20日运行；室外温泉区为2014年10月31日完成，除部分景观树种的种植可延缓外，温泉池的改造、景观、小品、铺装、管网必须按时完成。工程延期，违约金为1万元／天。

合同签订后，中牟凌云公司按照约定于2014年8月11日支付50万元，于9月、10月各支付了30万元。因深圳艺水公司无法按时保质保量完成施工任务，自11月起，中牟凌云公司依法暂停付款。为迎接2015年冬季消费旺季，中牟凌云公司只得于2015年1月5日再次向深圳艺水公司支付30万元工程款，现场督促其尽力完善施工任务，可深圳艺水公司仍无力竣工。另2014年7月11日，中牟凌云公司曾向深圳艺水公司支付设计费3.5万元。

时至今日，深圳艺水公司不仅不能交付质量合格的工程，且在工程中偷工减料、隐瞒工程量、以普通植物替代名贵植物、拒不养护等，严重违反了合同约定。既造成了中牟凌云公司直接的财物损失，更使得温泉升级改造后经营效益大幅提升的预期化为泡影。因此，中牟凌云公司提起反诉，请求法院判令：1、深圳艺水公司赔偿中牟凌云公司经济损失51万元及违约金99万元，共计150万元；2、深圳艺水公司负担本案全部诉讼费用。

针对被告的反诉，原告辩称：中牟凌云公司称深圳艺水公司不能交付合格的工程及偷工减料，以普通植物代替名贵植物，拒不养护等问题深圳艺水公司不予认可。深圳艺水公司按时根据合同完成施工，不存在偷工减料、隐瞒工程量等行为。中牟凌云公司称自2014年11月起，依法暂停付款，不符合合同的约定。中牟凌云公司称现场督促深圳艺水公司尽力完成施工任务，深圳艺水公司仍无力竣工，深圳艺水公司对此有异议。深圳艺水公司按时按量完成工程，中牟凌云公司于2014年9月20日对外试营业就是证明。深圳艺水公司不同意支付经济损失及违约金。

原告提供的证据有：

1、2014年8月8日原、被告签订的中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工《承包合同书》复印件一份，主要证明原、被告签订合同，确定合同金额为330万元，以及原被告的权利义务。

2、被告开业招聘宣传单一份，主要证明被告于2014年9月20日已开业投入使用涉案工程。

3、原告制作的收款记录表一份，主要证明原告收到工程款总额计143.5万元。

4、被告开业至今对外营业活动信息，主要证明被告从2014年9月20日开业至今一直对外举行相关活动，已投入运行多月。

5、河南日报刊登的凌云温泉开业信息2份，主要证明被告于2014年9月20日开业。

被告提供的证据有：

1、2014年8月8日原被告之间签订的中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工《承包合同书》复印件一份，主要证明合同系双方真实意思表示，合法有效；根据合同5.1.4约定，原告除应按照施工图施工外，还应达到效果图的标准，否则应当翻工，工期不予顺延。

2、工程施工图纸及景观效果图，主要证明图纸是承包合同的重要组成部分与合同效力相同。

3、效果图、施工图及现场图片打印件及文字说明，照片7张，主要证明原告违约，未施工、偷工减料、未按约定品种规格施工、质量不合格。

4、付款凭证复印件共5份，主要证明因原告违约，自2014年11月停止付款，2015年1月经协商原告整改时被告支付30万元。

经审理查明：2014年8月8日，中牟凌云公司作为发包人（甲方），深圳艺水公司作为承包人（乙方），双方签订《中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工承包合同书》。合同第一节1.1.3约定：承包范围为凌云温泉度假山庄室内、室外温泉泡池池体改造；进水口、排水口、补水口改造；水疗设施调整；温泉管网改造；室内外温泉区绿化种植、景观完善、标牌导识系统、照明系统和背景音乐设施。

合同第四节4.1.1合同工期约定：（1）室内温泉区2014年9月15日调试，保证2014年9月20日运行；（2）室外温泉区2014年10月31日完成；备注：除部分景观树种的种植可延缓外，温泉池的改造、景观、小品、铺装、管网必须按时完成；4.2约定：因甲方原因造成延期开工的，顺延工期；按以上合同的时间节点，因乙方原因造成工程不能按期完成的，工程每延期一天，经济处罚乙方人民币1万元，并保留追究乙方违约责任的权利。

合同第七节7.1约定：本合同价款经甲、乙双方友好协商，本合同园建、水电及种植部分包干总价为人民币330万元整，此费用已经包含前期的设计费7万元整；7.3约定：本合同签订后三日内，甲方支付工程款人民币50万元整；自2014年9月起至2015年5月，每月15日，甲方向乙方支付工程款30万元整，剩余10万元尾款在合同包含的所有工程项目质保期到期后一次付清。

合同第九节9.1.1约定：工程具备竣工验收条件、乙方向甲方提供两套完整的竣工资料和竣工验收报告，甲方在收到以上文件后三日内组织验收；甲方如无正当理由不组织验收或验收后三日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；9.1.2约定：竣工日期为本工程竣工验收通过的日期；9.1.3约定：乙方在竣工验收10日内向甲方提交完整的竣工图；9.1.4约定：工程完工，经甲方验收合格后即将该工程交付甲方。

合同第十节10.1.2约定：质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）绿化种植工程1年；（2）安装工程1年；（3）铺装工程为1年；（4）其他工程1年；质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。

合同第十一节11.1.1约定：施工过程中经检查、检验工程质量达不到要求，乙方应按要求进行返工、修改，并承担其返工、修改的费用；非乙方责任导致返工、整改，乙方承担返工整改所发生的费用。11.1.3约定：因乙方原因不能按照本合同约定的竣工日期完工，或在甲方代表同意顺延工期后仍延期竣工的，乙方承担违约责任，并按10000元／天向甲方支付违约金。11.1.5约定：如甲方不按时支付工程款，自约定时间第七日起，按500元／天向乙方支付违约金，若延期支付超过10天，乙方有权停工，甲方应承担相应的责任。

上述合同签订后，原告深圳艺水公司组织人员进行施工。

2014年7月11日，被告中牟凌云公司支付原告深圳艺水公司工程设计费3.5万元。2014年8月11日，被告中牟凌云公司支付原告深圳艺水公司工程款50万元；2014年9月16日，被告中牟凌云公司支付原告深圳艺水公司工程款30万元；2014年10月16日，被告中牟凌云公司支付原告深圳艺水公司工程款30万元；2015年1月5日，被告中牟凌云公司支付原告深圳艺水公司工程款30万元。

另查明，2014年9月20日，被告中牟凌云公司雁鸣湖凌云温泉试营业；2014年10月31日，被告中牟凌云公司举行雁鸣湖凌云温泉开封、新乡旅游专场推介会；2014年12月24日，被告中牟凌云公司举行雁鸣湖温泉中原最炫圣诞音乐狂欢节；2015年3月5日，被告中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉元宵节“温泉池里看灯展”活动；2015年3月8日，被告中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉女性优惠活动；2015年4月27日至2015年7月31日，被告中牟凌云公司举办雁鸣湖温泉“押金一万元，百人免费泡温泉，1年退还不要钱！”活动。

在案件审理过程中，被告中牟凌云公司向本院提出申请，要求对原告深圳艺水公司在承包合同范围内承建的全部工程造价、质量及修复费用予以鉴定。

本院认为：原、被告于2014年8月8日所签订《中牟凌云温泉生态农庄有限公司景观及水电系统改造施工承包合同书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应该按照合同约定履行各自的义务。

关于原告深圳艺水公司要求被告中牟凌云公司支付工程款176.5万元及利息的请求。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，双方在合同第七节7.1中约定合同价款为“包干总价人民币330万元”，并在合同第七节7.3中约定：“本合同签订后三日内，甲方（中牟凌云公司）支付工程款人民币50万元整，自2014年9月起至2015年5月，每月15日，甲方向乙方（深圳艺水公司）支付工程款30万元整，剩余10万元尾款在合同包含的所有工程项目质保期到期后一次付清。”据此，至2015年5月15日，被告中牟凌云公司应支付原告深圳艺水公司工程款（含设计费）共计320万元。被告中牟凌云温泉公司仅履行了支付原告设计费3.5万元，合同签订后三日内支付工程款50万元、2014年9月份工程款30万元、2014年10月份工程款30万元及2015年1月份工程款30万元的义务，共计支付原告深圳艺水公司143.5万元，下余工程款176.5万元未按约定支付。故原告深圳艺水公司要求被告支付工程款176.5万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”故本案中，根据原告的诉讼请求，原告可要求被告支付的工程价款的利息为：自2014年11月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2014年12月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年2月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年3月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年4月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年5月16日起至2015年5月27日止，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算。

关于被告中牟凌云温泉反诉要求原告支付经济损失61万元及违约金99万元请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，涉案工程未经竣工验收，被告中牟凌云公司自2014年9月20日已开始占有使用该工程，即可视为发包人对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且如使用验收不合格的工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工人随之转移给发包人。涉案工程的竣工日期也可视为2014年9月20日。该日期并未超出双方合同所约定的工程竣工日期。另外，被告中牟凌云公司也没有提供相应证据证明原告在施工过程中存在经检查、检验工程质量未达到要求的情形。故被告中牟凌云公司以原告未按约定完成施工任务，并给其造成经济损失为由，要求原告支付违约金99万元及经济损失51万元的请求，理由不当，不予支持。

因被告中牟凌云公司自2014年9月20日已占有使用涉案工程至今，可视为对工程质量的认可，故对于被告中牟凌云公司要求对工程质量及修复费用进行鉴定的请求，不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，因双方在合同第七节7.1中约定合同价款为“包干总价人民币330万元”，故被告中牟凌云公司要求对原告在承包合同范围内承建的全部工程造价进行鉴定的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告中牟凌云温泉生态农庄有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市艺水科技有限公司工程款一百七十六万五千元并支付利息（自2014年11月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2014年12月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年2月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年3月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年4月15日起至2015年5月15日止，以30万元为基数；自2015年5月16日起至2015年5月27日止，以176.5万元为基数；上述利率均按中国人民银行同期贷款利率计算）。

二、驳回被告（反诉原告）中牟凌云温泉生态农庄有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二万零九百二十九元，反诉费九千一百五十元，均由被告（反诉原告）中牟凌云温泉生态农庄有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　杨景慧

人民陪审员　　朱永安

人民陪审员　　朱学欣

二〇一六年四月二十日

书　记　员　　郝建芳