***与***、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0106民初10455号

原告：***，男，1969年11月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：胡卫平、韩雨航，浙江浙嘉律师事务所律师。

被告：***，男，1956年7月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：余枫梧，浙江杭天信律师事务所律师。

被告：***，男，1971年10月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：袁发祥，男，1968年7月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：袁火金，男，1963年8月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：汪利平，男，1966年3月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。

被告：杭州西湖区市政工程有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路桃花弄**。

法定代表人：顾为民。

委托诉讼代理人：金迎春、黄莺，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

原告***与被告***、***、袁发祥、袁火金、汪利平、杭州西湖区市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人胡卫平、韩雨航，被告***的委托诉讼代理人余枫梧，被告***、袁发祥、袁火金、汪利平，被告杭州西湖区市政工程有限公司的委托诉讼代理人黄莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告***、***、袁发祥、袁火金立即支付拖欠原告的工程款1139000元，利息损失731784.41元（暂从2008年1月1日起按同期银行贷款利率计算至2019年11月18日止，此后仍按此标准计算至实际付清之日止），以上两项合计1870784.41元；2.被告汪利平、杭州西湖区市政工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年8月12日，原告与被告***、***、袁发祥、袁火金签订《施工协议》一份，约定由原告实际施工该四被告承接的新沙路改建工程沥青路的施工。合同签订后，原告向杭州沥青拌和厂购买了价值为817172.60元的沥青，租赁了机械设备和组织工人从2007年8月底开始到2007年12月底结束共完成沥青路面铺设1000米，按合同约定已完成工程量1139000元。现该四被告至今不肯与原告进行工程量的结算也拒付工程款。经查明，案涉工程是由杭州市西湖区市政办出资，再由被告汪利平挂靠在被告杭州西湖区市政工程有限公司名下进行承包，被告汪利平承包后又将案涉工程转包给被告***，后***、***、袁发祥、袁火金再将案涉工程转包给原告实际施工，该工程最终由原告于2007年12月底实际施工完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”故被告汪利平和杭州西湖区市政工程有限公司应对上述付款义务承担连带清偿责任。

被告***辩称：一、本案工程开始后半个月，转包或分包关系发生了变化。根据原告提交的证据，案涉工程是由杭州市西湖区人民政府城市管理办公室投资的政府工程，发包方应是西湖区人民政府，杭州西湖区市政工程有限公司中标后成为总承包方，后又将此工程包给了汪利平。汪利平开始时将该工程路面下的基层三渣工程及路面沥青铺设工程转包给了***等四人，***等四人又将其中的路面沥青铺设工程分包给了原告。但做了半个月后，由于汪利平没有按时支付工程款，***便以自行停工、同时要求***也停工方式，要求汪利平支付工程款。可停工不久后，***在***等人不知情的情况下又自行开始施工了。经打听得知，***避开***等四人，直接与汪利平发生了工程上的联系，此后***便听从汪利平的指挥及工程安排了。汪利平将本应先支付给***他们、再支付给***的工程款，直接支付给了***。故***已事实上退出了该工程，原分包或转包的法律关系已发生变化，原告系直接向汪利平承接工程，原与***签订的《施工协议》已经作废不再履行。原告在民事诉状中称其在2007年底完成了工程，而2007年年底到原告于2018年8月21日起诉达11年，期间原告从未向***主张过工程款，原告的主张已超过《民法总则》规定的三年诉讼时效，应予驳回。二、原告民事诉状中称“现四被告至今不肯与原告进行工程量结算也拒付工程款”与客观事实完全不符。1.自从原告与汪利平联系上并收到汪利平直接给付的部分工程款后，后续对于工程如何施工、如何购买原材料，完成了多少工程量、工程验收情况如何等，被告***是不知情的。原告始终没有向被告***催要过工程款，更谈不上与被告***进行工程结算。2.原告从未向***提供过现场施工联系单等催要工程款的计价依据。3.从原告配偶与汪利平的通话录音可以看出，原告早就将材料工程款结算单据报给了汪利平，汪利平又报给了总包方。反之，如果工程款结算材料没有报给汪利平、汪利平又报给总包方，那汪利平也没法与总包方进行工程总结算。三、原告所列主体及其诉请不符合司法解释的规定。根据本案发包、承包、转包的情况，发包方为“杭州市西湖区人民政府城市管理办公室（简称政府城市管理办）”，总承包方为“杭州西湖区市政工程有限公司”，转包或违法分包方为汪利平。工程开始半个月内，汪利平将工程转包或违法分包给***等四人，半个月后***等四人被架空被迫退出，汪利平将工程转包或违法分包给***。***等四人从未收到过汪利平支付的沥青路面工程的款项，原告事实上越过***等四人与汪利平直接发生的了款项结算关系。故***等四人在本案中不属于适格的当事人。现原告以实际施工人身份提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条和第二十五条之规定，***等四人应被列为第三人。原告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定提起本案诉讼有误。综上所述，原告所述与客观事实完全不符，且其诉请已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。

被告***和袁发祥的辩称意见与被告***一致，同时补充：其与***不存在合作关系，仅作为帮***管理工地的人员在合同上签字。

被告袁火金的辩称意见与被告***一致，并称其未在合同上签字，其上“袁虎金”的签名也与其姓名不一致。

被告汪利平辩称，其确实将案涉路面沥青铺设工程承包给***、***、袁发祥和袁火金，该四人是合伙关系。在（2012）杭西泗民初字第113号案件中，其与***达成民事调解协议，其已向***付过42万元的工程款，尚欠38万元，其余不需要再支付了。2019年，其因本案之外的工程应支付给***10万元工程款，该款也被***拿走了。故本案其不需要再向***支付款项。

被告杭州西湖区市政工程有限公司辩称，一、案涉工程发生于2007年，距今已十余年，本案已超过诉讼时效，原告已不具有胜诉权。二、被告杭州西湖区市政工程有限公司不是本案的适格主体。杭州西湖区市政工程有限公司不是本案所涉工程的发包人，与原告之间也无任何合同关系。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但《2011年全国民商事审判工作会议纪要》第28条也明确规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告没有证据证明其与杭州西湖区市政工程有限公司存在任何合同关系，其将杭州西湖区市政工程有限公司作为被告提起诉讼，违反了合同的相对性原则。综上所述，请求驳回原告对杭州西湖区市政工程有限公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《施工协议》系原件，真实性予以认定。原告提交的机械设备开支费用和物料清单系其自行制作，未经各被告确认，不符合证据的形式，不予认定。原告提交的照片，各被告对案涉道路投入使用的事实没有异议，本院予以认定。原告提交的录音资料，通话人汪利平对其真实性没有异议，真实性予以认定，证明力应结合其他证据综合认定。原告提交的由浙江富大工程监理有限公司杭州第二分公司出具的《证明》上相关负责人未签字，不符合证据的形式；且其上关于案涉工程的出资人、监理人身份缺乏其他证据佐证，不予认定。原告提交的民事裁定书的真实性予以认定。被告***提交《协议书》虽系复印件，但协议相对方汪利平对其真实性没有异议，真实性予以认定。被告汪利平提交的（2012）杭西泗民初字第113号民事调解书和起诉状的真实性予以认定。

根据当事人提交的证据及本院认证，本院确认如下事实：

2007年8月12日，被告***、***、袁发祥、袁火金作为甲方，原告作为乙方签订《施工协议》一份，载明：“甲方承建新沙路改造工程，因工程需要，交由乙方施工，乙方有能力自愿承担该项工程。为确保工程质量、工期，明确双方责任，维护双方利益，经双方协商，达成如下协议：一、结算价格乙方负责沥青混合料的施工，细粒式AC-13，厚4cm型沥青，粗粒式AC-30，厚6cm混合料均以590元/立方米单价结算。二、结算方式沥青铺设1000米，甲方需支付500米材料款，经主管部门初验合格后，甲方需支付95%材料款，期后5%待保质期六个月内一次性付清。三、工程计量工程计量以现场实施工程量为依据，如有变更，以工程联系单为准。四、材料、机械施工材料、机械由乙方自行解决。五、质量要求沥青混凝土路面的施工质量以甲方与乙方达成的协议为准。六、工期甲方确保沥青施工条件，乙方在天气晴好并达到沥青施工条件时，逐段开始施工，并能保证甲方与乙方达成的竣工期限之前完成全部沥青混合料的摊铺。七、其他本协议未尽事宜，由双方协商解决。甲、乙双方签字后共同遵守，本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”另，“工程计量”处载有手写添加的“喷底油另算2元/㎡”字样。

2007年9月10日，汪利平与***分别作为甲乙双方签订《协议书》一份，载明：“为了加快实施新沙村道路工程，经甲、乙双方友好协商，特定如下协议：一、甲方将新沙村新沙路工程基层三渣，按每吨32元价格包给乙方，并运到现场。沥青按每平方米63元价格承包给乙方。铺设设备、运输车辆均归乙方自备。二、乙方必须按图施工，服从甲方管理员指挥，如发生纠纷由乙方负责处理。三、乙方基层三渣运到现场铺设1000米，甲方需支付500米材料款。四、沥青铺设1000米，甲方需支付500米材料款，经主管部门初验合格后，甲方需支付95%材料款，余款待质保期后一次性付清。五、本协议一式四份，望双方严格遵守。”

2012年3月6日，***以汪利平为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2012）杭西泗民初字第113号]，要求汪利平支付工程款38万元，其在该案事实和理由部分陈述：“2007年被告以市政工程公司的名义向原袁浦镇政府承建新沙路道路工程的改造。当时被告将该路段的部分工程转包给原告等人。工程完工后经原告多次催讨，被告分期支付给42万。截止（至）2010年10月20日尚欠原告工程款38万元……”。2012年9月3日，双方达成如下调解协议：一、汪利平支付给***工程款380000元，分别于2012年12月30日前支付80000元、2013年6月30日前支付100000元、2013年12月30日前支付100000元、2014年6月30日前支付100000元。二、若汪利平有任一期未按期足额支付上述款项，则***可就剩余未付款项全额申请法院强制执行。该案诉讼过程中，***提交了由杭州市双浦镇新沙村村民委员会2012年8月25日出具的《证明单》一份作为证据，载明：“于2006年新沙村新沙路从黄沙车站-新沙码头是背街小巷工程，承包者是汪利平，由汪利平转包新沙村***做三渣及历（沥）青路面。特此证明。”在该案调解调查中，双方陈述：汪利平向杭州市双浦镇新沙村村民委员会承包了黄沙车站-新沙码头背街小巷道路工程，后将三渣及路面沥青工程转包给***施工，所需材料也由***自行购买，双方未签订书面合同。工程完工后，双方对工程款进行结算，尚欠38万元未付。

另查明，就本案所涉工程款，原告于2018年8月21日向本院提起诉讼，要求被告***、***、袁发祥、袁火金支付工程款，后于2019年7月31日向本院申请撤诉，本院作出（2018）浙0106民初8389号之三民事裁定书予以准许。2019年8月22日，原告以被告***、***、袁发祥、袁火金、汪利平和杭州西湖区市政工程有限公司为被告诉至本院，后因原告未依法预交案件受理费，该案按原告撤回起诉处理，本院于2019年9月19日作出（2019）浙0106民初8232号民事裁定书。2019年12月9日，原告再次诉至本院，要求判如所请。

本院认为，各被告对案涉新沙路改建路面沥青铺设工程由原告实际施工的事实没有异议，本院予以确认。原告与被告***、***、袁发祥、袁火金签订有《施工协议》，约定将案涉道路沥青铺设工程承包给原告施工，现被告***、***、袁发祥、袁火金辩称其已退出该合同关系，其作为主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。根据2007年9月10日汪利平和***签订的《协议书》，明确约定工程范围包括基层三渣工程和本案所涉的路面沥青铺设工程；在（2012）杭西泗民初字第113号***诉汪利平建设工程施工合同纠纷一案中，***提交的证据和调解过程中均陈述其系案涉道路基层三渣工程和路面沥青铺设工程的施工人，并据此向汪利平主张工程款。被告***、***、袁发祥、袁火金关于其已退出案涉《施工协议》、原告系直接向汪利平承包案涉工程的辩称意见与上述证据相悖，有违诚信和禁止反言原则，本院不予采信。因原告作为个人不具有承建建设工程的资质，案涉《施工协议》应认定无效。但案涉工程施工完成后已投入使用，现原告请求被告***、***、袁发祥、袁火金参照合同约定支付工程价款于法有据。

关于被告汪利平和杭州西湖区市政工程有限公司的责任承担问题。建设工程施工合同中的“发包人”是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，有时又称为发包单位、建设单位或业主、项目法人。根据原、被告提交的证据及陈述，被告汪利平系以杭州西湖区市政工程有限公司的名义承包了案涉工程，故汪利平和杭州西湖区市政工程有限公司并非法律规定的“发包人”，原告向其主张在未付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。

关于本案工程量和原告起诉是否超过诉讼时效的问题。首先，原告作为主张合同履行一方，应对合同履行承担举证责任。原告在本案中未提交有效证据证明案涉工程的工程量。根据《施工协议》的约定：“工程计量以现场实施工程量为依据，如有变更，以工程联系单为准。”原告主张其于2007年12月底完成施工后，案涉道路竣工验收并交付使用至今。原告在2018年8月21日首次提起诉讼，后又两次撤诉；2019年12月9日再次提起本案诉讼，但因时过境迁，本案无法调取工程结算资料以证实案涉工程的工程量；且原告在庭审中陈述本案曾签订有工程联系单，但因其“没有保管好”而无法提供。原告应对案涉工程的工程量承担举证不能的不利后果。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，双方签订的《施工协议》约定结算方式为：“沥青铺设1000米，甲方需支付500米材料款，经主管部门初验合格后，甲方需支付95%材料款，期后5%待保质期六个月内一次性付清。”即被告***、***、袁发祥、袁火金至迟应于案涉工程保质期满后六个月内付清案涉工程款。现双方确认案涉道路于2008年即交付使用，原告诉称被告***、***、袁发祥、袁火金“不肯与原告进行工程量的结算也拒付工程款”，原告自此知道或者应当知道其权利受到损害。现原告在2018年8月21日方首次提起诉讼，又未提交证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，本案显然已超过法律规定的三年诉讼时效。故被告***、***、袁发祥、袁火金认为原告的起诉超过诉讼时效的抗辩意见成立，本院予以采信。同时，根据上述分析，对案涉道路工程量已无鉴定必要，对原告要求鉴定的申请，本院不予准许。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费减半收取计10819元，诉讼财产保全费5000元，共计15819元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　徐　菁

二〇二〇年十月三十日

书记员　倪倩虹