山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋10民终2989号

上诉人（原审原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区东城丰祥源小区7号楼1单元101室。

法定代表人：柴跃祥，总经理。

委托代理人：翟银梅，女，1970年3月10日出生，汉族，山西省兴县蔚汾镇，系该公司员工。

上诉人（原审原告）：山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司，住所地：临汾市尧都区东城丰祥源小区7号楼1单元101室。

法定代表人：柴跃祥，总经理。

共同委托代理人：郝建平，女，1955年11月26日出生，汉族，山西省临汾市尧都区，系公司员工。

上诉人(原审被告)：中大耀华实业有限公司，住所地；陕西省西安市碑林区和平路108号佳腾大厦四层。

法定代表人：唐志琼，总经理。

委托代理人：杨晓宝，山西佳讯律师事务所律师。

委托代理人：唐海东，男，1986年12月25日出生，汉族，西安市未央区凤城一路东段169号Y02楼2门6层A号，系该公司员工。

上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司（以下简称兴丰源公司）、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司（以下简称兴丰源临汾分公司）、中大耀华实业有限公司（中大耀华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4254号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴丰源公司的委托代理人翟银梅、上诉人兴丰源公司与上诉人兴丰源临汾分公司的共同委托代理人郝建平，上诉人中大耀华公司的委托代理人杨晓宝、唐海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2013年12月13日，兴丰源临汾分公司与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、2#、3#楼东南西立面装饰工程施工合同》，合同约定，兴丰源临汾分公司将紫誉蓝1#、2#、3#楼东南西立面干挂石材、门窗、雨棚、铝单板、外墙保温、灯光等装饰工程发包给中大耀华公司，预算总价款为240.75万元，工期为140天，2014年4月28日前竣工。2014年3月13日，兴丰源临汾分公司与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、2#、3#楼商业立面装饰工程施工合同》，合同约定，兴丰源临汾分公司将紫誉蓝1#、2#、3#楼东南西立面的不锈钢玻璃门、雨棚安装、铝单板安装等装饰工程发包给中大耀华公司，预算总价款为2914204元，工期为55天，2014年5月15日前竣工。该两份合同同时对竣工验收及逾期交工的违约责任进行了约定。2015年8月3日，兴丰源公司与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、3#楼立面装饰工程补充协议》，约定：“兴丰源公司将紫誉蓝1#、3*楼一层大堂室内外装饰、小区东大门装饰工程、电路安装等工程发包给中大耀华公司，工期为60日，预算总价为1700960元。同日兴丰源公司与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、3#楼立面装饰工程补充协议》，约定：“兴丰源公司将紫誉蓝1#、3#楼一层大堂室内外装饰、小区东大门装饰工程、电路安装等工程发包给中大耀华公司，工期为60日，预算总价为1700960元。该两份补充协议约定其他条款按照《紫誉蓝1#、2#、3#楼东南西立面装饰工程施工合同》执行。合同签订后，中大耀华公司进行了施工。2017年6月13日双方对所有工程进行了竣工验收会签，施工完毕后，由于兴丰源公司与兴丰源临汾分公司欠中大耀华公司的工程款未付，中大耀华公司将兴丰源公司与兴丰源临汾分公司诉至法院，二审法院于2019年5月5日终审判决兴丰源公司与兴丰源临汾分公司支付中大耀华公司工程款2820401.34元及自2017年6月27日起的违约金（违约金按月息2%计算），现判决书已发生法律效力。庭审中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司主张中大耀华公司未按合同约定的工期按时交工，应依约承担逾期违约金。中大耀华公司主张由于兴丰源公司与兴丰源临汾分公司造成的诸多原因，工期存在延期情形，同时提供了相关证据，证明中大耀华公司提供了竣工图纸后，中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司存在拖延时间签字的情形。而且中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司存在拖欠工程款的情形，违约在先，中大耀华公司不应承担违约责任。

原审认为：中兴丰源公司、兴丰源临汾分公司与中大耀华公司签订的四份装饰合同，双方当事人均予以认可，且不违反法律规定，本院予以确认。双方当事人应按照合同约定履行。工程完工后，双方进行竣工验收签字的时间确实为2017年6月13日。即使签订合同时中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司的建筑主体未完工，中大耀华公司仍然在合同上签字，表明中大耀华公司同意在当时的客观条件下的完工日期。如果中大耀华公司认为当时的客观条件无法在约定的期限内完成工程，应向中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司书面提出延期交工申请。同时即使中大耀华公司主张中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司存在拖延签字的情形，也无法证明中大耀华公司在合同约定的期限内完成了施工内容，所以中大耀华公司确实存在逾期交工的情形，即使中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司存在拖欠中大耀华公司工程款的情况，中大耀华公司已通过法律途径主张了自己的权利，且中大耀华公司起诉中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司装饰装修合同纠纷一案，经终审判决中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司也承担了相应的违约金，所以该情形不能成为中大耀华公司逾期交工的合理理由。依据合同约定，中大耀华公司应承担逾期交工的违约金，但中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司主张的违约金数额过高，其因中大耀华公司逾期交工所造成的损失，应为中大耀华公司起诉中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司一案，法院判决中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司应承担的利息，即2820401.34元自2017年6月27日起至二审判决之日后十日履行期（2019年5月15日）按月息2分计算的违约金。根据相关法律规定，中兴丰源公司应承担的违约金不应超过中兴丰源公司与兴丰源临汾分公司损失的30%。即中大耀华公司应承担逾期交工的违约金为382446.42元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决：被告中大耀华实业有限公司在判决生效后十日内支付原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司违约金382446.42元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67478元，由二原告山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司负担4000元。被告中大耀华实业有限公司负担27478元。

上诉人兴丰源公司、兴丰源临汾分公司上诉称：一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误。一、中大耀华公司逾期交工及逾期提交竣工结算资料，已明显违约，应当承担违约责任。1、兴丰源临汾分公司于2013年12月13日与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东南西立面装饰工程施工合同》，约定工期为140天，2014年4月28日前竣工；兴丰源临汾分公司于2014年3月13日与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、2#、3#号楼商业立面装饰工程施工合同》，合同约定工期为55日历天，2014年5月15日竣工；2015年8月3日，兴丰源公司与中大耀华公司签订《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东南西立面装饰工程补充协议》和《紫誉蓝1#、3#号楼立面装饰工程补充协议》，合同约定工期为60日，2015年10月3日前竣工。中大耀华公司未能在合同约定的时间内通过竣工验收或提交完整的竣工结算资料的，每逾期一日，按工程预算总价款的千分之一向上诉人支付违约金，该违约金应在收到上诉人通知之日起5日内支付。中大耀华公司在履行上述四份合同过程中，均延误工期，一直到2017年6月13日才申请对承包的所有工程进行竣工验收，双方当天验收合格。其中：2013年12月13日签订的合同，工期延误1142天；2014年3月13日签订的合同，工期延误1125天；2015年8月3日签订的两份合同，工期延误共计238天。依据合同约定，中大耀华公司应依约支付兴丰源公司及兴丰源临汾分公司违约金7328338.74元。从2017年6月13日验收完毕后，因违约金等问题，双方未达成一致的结算结果。二、一审法院认定“中大耀华公司应承担逾期交工的违约金382446.42元”，不符合本案事实及法律规定。中大耀华公司逾期交工的违约行为明显，且过错在于中大耀华公司。兴丰源公司与兴丰源临汾分公司的实际损失，不仅是应支付中大耀华公司工程款2820401.34元的利息损失，还包括因中大耀华公司逾期交工，导致的逾期交付房屋，支付购房者违约金1856000元。故即使兴丰源公司、兴丰源临汾分公司与中大耀华公司对逾期交工的违约金约定过高，依据《合同法》第114条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定及本案客观事实，一审法院判决由被上诉人支付上诉人违约金382446.42元，也明显不足以弥补上诉人的损失，且违背了公平原则。三、中大耀华公司提交的其履行合同的竣工图纸上均有其公司工作人员周云鹏的签字及签署日期，也可证明其拖延工的事实是客观存在的。四、中大耀华公司主张因兴丰源公司、兴丰源临汾分公司“主体不能完工，升降机没有拆除；拖延验收；拖延支付进度款；甲供材拖延，导致工期延误”，没有事实依据，且未提供有效证据予以证明。1、两份主合同第四条第二款约定：“如遇下列情况，中大耀华公司需在发生签证事由2日内书面通知兴丰源公司，并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延；否则视为被告放弃签证的权利，工期不予顺延：1、因兴丰源公司原因影响工程项目进度。如未按时交出场地、接通水电、变更设计、工程款交付、甲供材进场时间等因素影响施工。2、不可抗力因素”。在履行合同过程中，并没有出现上述合同约定的工期顺延情形。虽然中大耀华公司称有工期顺延的情形，但也未能提供有双方代表签证的书面证据，故导致工期延误的责任，应由中大耀华公司承担。2、“主体不能完工，升降机没有拆除”的情形，并不存在。双方签订合同时，主体工程已经全部完工，具备中大耀华公司施工的条件。且中大耀华公司作为专业的装饰工程公司，对工程是否具有开工条件，是否能够在约定的竣工期限完工，完全可以判断并且知情。中大耀华公司提供的证明“原告主体未封顶，升降机没有拆除”的照片，均为中大耀华公司摄制，且照片上没有背景资料可以证明拍摄时间，同时也未提供任何相关书面证据佐证摄制时间、地点、使用设备和照片与现场是否实际属实，不能作为认定本事实依据。3、关于中大耀华公司所称的“兴丰源拖延验收”的问题。依据双方签订合同的约定，中大耀华公司应在工程完工后2日内，书面通知兴丰源公司进行竣工验收，可见提起竣工验收的义务应在中大耀华公司。而依据《工程竣工验收会签单》，中大耀华公司提供竣工验收的时间为2017年6月13日，且兴丰源公司在2017年6月13日收到中大耀华公司的验收申请后已验收完毕，故不存在“拖延验收”的情况。4、关于中大耀华公司所称的“兴丰源拖延支付进度款”的问题。依据双方合同约定：“中大耀华公司应于每日25日前及达到合同约定的付款条件时，按兴丰源公司要求的格式提供相应的工程进度报表给兴丰源公司确认。达到本合同约定的付款条件的还应向兴丰源公司发出书面付款通知。若中大耀华公司未及时提供前述资料，兴丰源公司可相应顺延付款时间”。中大耀华公司提供的兴丰源公司付款明细中的每一笔付款，均是依据中大耀华公司的申请而支付，不存在拖延进度款的问题。依据（2019）晋10民终482号民事判决书，兴丰源公司已支付中大耀华公司进度款8104050元，达74.1%。剩余工程进度款因中大耀华公司未按约提交工程进度报表，且未发出书面付款通知及未达成一致的结算结果，导致支付的工程款未达到合同约定。其次，中大耀华公司提供的与韩某的微信聊天记录，因韩某即不是兴丰源公司的法定代表人，又兴丰源公司的工作人员，故中大耀华公司向韩某催要工程款的聊天记录不足以作为认定事实的依据。5、关于中大耀华公司所称的“甲供材拖延”的问题，并不存在。依据双方约定，中大耀华公司作为承包方，按照工程进度需要甲供材料时，首先应提起《用料申请》，然后由兴丰源公司审核后，委托第三方加工，加工单一式三份，加工厂、双方各执一份。中大耀华公司提供的2015年11月份、12月份、2016年3月份的《石材加工单》，是其在2015年11月份、12月份、2016年3月份提起用料申请，在2015年11月、12月、2016年3月还在施工，还需要兴丰源公司提供石材。故中大耀华公司提供《石材加工单》不足以证明“甲供材拖延”的问题，。综上所述，中大耀华公司逾期交工的违约行为明显存在，而一审法院判决由被上诉人支付上诉人违约金382446.42元，明显不足以弥补上诉人的实际损失，且违背公平原则。故请求依法撤销一审判决并予以改判。

中大耀华公司针对兴丰源公司、兴丰源临汾分公司的上诉辩称：一、延迟竣工验收不是中大耀华公司导致的，是兴丰源其他工程延误、甲供材延迟、支付工程进度款不及时等因素导致的，中大耀华公司不应承担违约责任。二、中大耀华公司工程没有延误，是其他工程存在延误导致本案工程不能按时竣工验收，不应当支付违约金，包括兴丰源主张的包括支付购房者违约金1856000元在内的全部违约金中大耀华公司不应承担，且兴丰源无证据证明1856000元真实存在。三、截止2015年11月份1、3#楼东西两侧工程电梯才拆除，从中大耀华公司提供的照片及付款申请均可看出，因工程电梯迟延拆除导致中大耀华公司无法施工，遇上冬天天气冷施工难，所以无论前两份合同何时竣工验收，都是兴丰源责任，不认计算违约金。四、兴丰源提到无论何种原因，只要没有兴丰源的签证认可就不能拖延，这是霸王条款，不能适用。

上诉人中大耀华公司上诉称：一、兴丰源主体工程工期延误、甲供材延迟供应导致本案竣工验收延迟，中大耀华公司不应承担违约责任。2013年12月13日和2014年3月13日两份《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程施工合同》签订之后，中大耀华公司积极施工，但是兴丰源的升降机安装在1#楼东面和3#楼西面不能拆除，导致中大耀华公司不能对1#楼东面和3#楼西面三层以下部分装修，其他工程早已完工。2017年11月份升降机才拆除，拆除后，中大耀华公司重新组织工人施工，同时进入冬季，工程胶水粘性差，不利于施工，还遇到春节假期，工人放假，导致中大耀华公司成本增加，工期延长，直到2016年3月份前述两份合同收尾工程才彻底完成。上述两份合同约定材料由兴丰源提供材料提供不及时，工人停工等材料，也是导致工期延误的重要原因之一。竣工后中大耀华公司在2014年10月份将竣工验收资料交付给兴丰源，兴丰源拖延验收，直到2017年6月13日才出具验收会签单。《紫誉莉1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程（补充协议）》不存在延期问题，按时竣工，协议书是为了结算补签的。《紫誉莉1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程（补充协议）》中的工程为北立面室门外装饰和东门工程，北立面室内外装饰工程中大耀华公司按照合同期限完成，因为兴丰源东门土建工程延误且其提供材料不及时导致延期竣工，本来应当在2015年10月份之前完成的工程2016年3月份才完工。二、被上诉人拖延验收，是造成工程延期验收的重要原因之一。2013年12月13日、2014年3月13日两份《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程施工合同》的工程竣工图纸中于2014年11月份制作完成；2015年8月3日的《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程（补充协议）》的工程竣工图纸于2014年5月份制作完成，2014年12月份交付给兴丰源；2015年8月3日的《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程（补充协议）》的竣工图纸2017年3月份制作完成，2017年4月交付兴丰源。工程兴丰源拖延验收，从验收资料可以看出，全部工程验收时间都是2017年6月13日，延期验收不是中大耀华公司的原因。三、拖延支付工程款是造成工期延误的重要原因之一。从合同约定付款方式、兴丰源付款明细以及中大耀华公司向兴丰源催要工程进度款等证据可看出，兴丰源一直拖欠工程进度款，直到现在才支付到合同约定的67%左右，其在违约情况下，没有权利要求中大耀华公司承担违约责任。四、违约金是以实际损失为基础，兴丰源没有损失，中大耀华公司不承担损失责任。尽管工程延期竣工，但是中大耀华公司的工程进展仍然比其他工程快，其他工程没有竣工，兴丰源同样不能使用，不存在造成兴丰源损失的情况，所以不应支持违约金。兴丰源主张违约金，应当举证证明损失数额。

兴丰源公司、兴丰源临汾分公司针对中大耀华公司的上诉辩称：一、中大耀华公司称因兴丰源主体不能完工、工程电梯没有拆除、拖延验收、拖延支付工程款、甲供材拖延等情形，导致工期延误，没有任何事实依据，且未提供有效的证据予以证明，不予认可。二、关于逾期交工给兴丰源造成损失的问题，即使本案按一审判决书中认定的中大耀华逾期造工给兴丰源造造所的损失是中大耀华公司起诉兴丰源公司工程款一案，法院判决由兴丰源公司应承担的利息即2820401.34元，从2017年6月27日起至2019年5月15日至的利息是1274821.4元，即使按该认定按照合同法的相关司法解释只要中大公司与兴丰源公司约定的违约金不超过损失的130%即1657267.62元，均不可认定为约定的违约金过高。一审判决按利息损失的30%计算违约金，明显不足以弥补兴丰源公司的损失，且违背了公平与诚实的原则。

经审理，二审查明，2014年3月14日兴丰源临汾分公司与中大耀华公司签订的合同为《紫誉蓝1#、2#、3#楼东、南、西立面装饰工程施工合同》，该合同与双方2013年12月13日签订的《紫誉蓝1#、2#、3#楼东、南、西立面装饰工程施工合同》均约定“如遇下列情况，乙方（中大耀华公司）须在发生签证事由2日内书面通知甲方（兴丰源临汾分公司），并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延；否则视为乙方放弃签证的权利，工期不予顺延：1、因甲方原因影响工程项目进度，如未按时交出场地、1日内停水停电超过8小时、甲方变更设计、工程款支付、甲供材（如石料）进场时间。2、不可抗力因素。如下雨、下雪等天气原因工期顺延”。一、二审庭审中，中大耀华公司提供竣工图纸称上述两份《紫誉蓝1#、2#、3#楼东、南、西立面装饰工程施工合同》与《紫誉莉1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程（补充协议）》中全部工程的竣工图纸于2014年11月15日编制完成，2014年12月交给兴丰源公司，2016年10月31日兴丰源公司工作人员周云蓬签字，2017年3月7日兴丰源公司另一工作人员糜小红签字。《紫誉蓝1#、3#号楼立面装饰工程补充协议》中全部工程的竣工图纸于2017年3月制作完成并交给兴丰源公司，2017年4月10日兴丰源公司工作人员周云蓬签字，2017年6月3日兴丰源公司另一工作人员糜小红签字，本院予以确认。另，中大耀华公司就案涉合同诉兴丰源公司与兴丰源临汾分公司要求支付工程款及违约金一案中，兴丰源公司与兴丰源临汾分公司未提出中大耀华公司没有按合同约定工期完工的抗辩或反诉。其余事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点是中大耀华公司应否向兴丰源公司与兴丰源临汾分公司支付违约金及违约金数额。关于中大耀华公司应否向兴丰源公司与兴丰源临汾分公司支付违约金，中大耀华公司主张兴丰源公司与兴丰源临汾分公司主体工程工期延误、甲供材延迟、拖延支付工程款导致工期延误，故中大耀华公司不应支付违约金。但根据两份《紫誉蓝1#、2#、3#号楼东、南、西外立面装饰工程施工合同》中“如遇下列情况，乙方（中大耀华公司）须在发生签证事由2日内书面通知甲方（兴丰源临汾分公司），并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延；否则视为乙方放弃签证的权利，工期不予顺延：1、因甲方原因影响工程项目进度，如未按时交出场地、1日内停水停电超过8小时、甲方变更设计、工程款支付、甲供材（如石料）进场时间……”的约定，中大耀华公司虽主张兴丰源公司与兴丰源临汾分公司主体工程工期延误、甲供材延迟、拖延支付工程款，但并未按约定申请签证顺延工期，故对其该主张不予支持。中大耀华公司提供的竣工图纸虽显示兴丰源公司签字确认时间较长，但其向兴丰源公司递交两份《紫誉蓝1#、2#、3#楼东、南、西立面装饰工程施工合同》与《紫誉蓝1#、3#号楼立面装饰工程补充协议》竣工图纸的时间已超出了合同约定的完工时间，故原审认定中大耀华公司存在逾期交工、应承担违约金，并无不当，应予维持。关于违约金数额，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，一审法院依此认定违约金为382446.42元，兴丰源公司与兴丰源临汾分公司虽主张此违约金数额不足以弥补其因中大耀华公司逾期交工造成的损失，但其在本案审理中未提交证明其实际损失数额的相关证据，故兴丰源公司与兴丰源临汾分公司的该主张不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实基本清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67458元，由上诉人山西兴丰源房地产开发有限公司、山西兴丰源房地产开发有限公司临汾分公司负担60421元，由上诉人中大耀华实业有限公司负担7037元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡宇霞

审判员　　张　涛

审判员　　申　龙

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　韩民慧