某某、深圳鹏源达建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9084号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月20日出生，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：祝胜满，广东北京德和衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张坤朋，广东金圳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳鹏源达建工集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林中康路与梅坳八路深燃大厦B座11楼1106室。

法定代表人：戴贞敛，总经理。

委托诉讼代理人：尹树能，该公司员工。（代理时间截止至2022年4月29日）

委托诉讼代理人：罗秋华，广东商达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹立洪，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。

原审第三人：广州荣和房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘工业加工区西区。

法定代表人：张良剑。

上诉人***、深圳鹏源达建工集团有限公司（以下简称“鹏源达公司”）因与原审第三人广州荣和房地产有限公司（以下简称“荣和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人荣和公司经本院合法传唤后未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***在一审全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费等均由鹏源达公司承担。事实及理由：一、***与鹏源达公司之间是资质挂靠关系，双方所签订的《建设工程项目经营管理目标考核协议书》是无效协议。（一）根据《建设工程项目经营管理目标考核协议书》的约定，足以认定***与鹏源达公司之间是资质挂靠关系，鹏源达公司只是出借资质，对涉案工程完全没有投入。（二）***不是鹏源达公司的员工，双方不存在内部承包关系、劳动合同关系及身份隶属关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定，应当认定双方之间是挂靠关系。（三）在确认双方是挂靠关系的前提下，鹏源达公司与***所签订的《建设工程项目经营管理目标考核协议书》是无效协议。本案应当在《建设工程项目经营管理目标考核协议书》无效的基础上确认***与鹏源达公司的权利义务关系。二、一审法院认定鹏源达公司已收取荣和公司工程款金额为84494639.86元错误。（一）从广州市中级人民法院的（2021）粤01民初430号《民事调解书》第一条、第二条、第三条约定可以看出，签订《民事调解书》时鹏源达公司已收到荣和公司工程款金额为84494639.86元；签订《民事调解书》后当天24点前，鹏源达公司收到第二笔款项11768975.76元和第三笔款项7475594.47元。（二）鹏源达公司在一审中提供证据一以及两张《收付款业务回单》，金额分别为9932608.20元、9311962.03元，与调解书第二笔款和第三笔款合计金额一致。（三）（2021）粤01民初430号案件是荣和公司向法院起诉鹏源达公司，要求其返还工程款。但调解结果却是荣和公司再支付工程款19244570.23元给鹏源达公司。荣和公司以起诉的方式逃避支付工程款，与鹏源达公司达成的和解协议严重损害***利益。综上，截止至2021年7月6日24点前，鹏源达公司共收到荣和公司及其指定的第三方支付工程款共计84494639.86元+9932608.20元+9311962.03元=103739210.09元。三、一审法院重复扣除了三笔款项应予以纠正。***在一审中提供的证据五，证明***已经通过鹏源达公司对外支付工程款60502556.39元，该工程款包括新塘镇政府代付天津鼎特劳务公司3428205元、新塘镇政府代付劳务工资2780852元、业主方代付混凝土材料款5959290元三笔款项，共计12168347元。上述三笔款项以鹏源达公司的名义发放给工人的工资款和材料商的材料款，实际上是新塘镇代发和业主所发，不是***所发。一审法院认为应扣减的费用为***自认的60502556.39元，而该金额包含了前述三笔款项，属于重复扣除。四、因挂靠合同无效，鹏源达公司无权向***收取管理费。一审法院认定***应支付管理费给鹏源达公司，没有法律依据。且鹏源达公司未实际参与到施工过程中，无权收取管理费。五、2020年5月8日鹏源达公司支付给***228821.22元是双方的往来款，不存在扣除该款项。六、2019年11月4日，***向鹏源达公司支付了两笔农民工保证金分别为500000元、672680元，该款项由***垫付，鹏源达公司应返还给***。七、一审法院认定在工程款中扣除126280.46元错误，该款项由***另行支付给了鹏源达公司。综上所述，一审法院认定事实不清，应改判支持***的上诉请求。

鹏源达公司辩称，***一审的请求权缺乏法律依据。一、***与鹏源达公司实业部的廖李安于2019年10月16日签订了《承揽建设工程业务战略合作框架协议》，在协议中约定管理费按照开票金额的2%提取。***与鹏源达公司在2020年又签订《建设工程项目经营管理目标考核协议书》，约定管理费按开票金额1.5%提取，含企业所得税。补偿的前提是***证明其损失，而不是鹏源达公司的收益。在一审中***没有任何证据进行证实，一审没有查明事实；二、***认可2020年6月28日收到的3350万元是预付款，在***与鹏源达公司的实际控制人尹树生的聊天记录中也提到这3350万元是用于走账。具体操作是荣和公司将3350万元以预付款名义转给鹏源达公司，鹏源达公司再将钱转给指定的公司，荣和公司还款才算实际支付工程款。至2020年7月6日，尚有9311962.03元没有支付的工程款，其应当在实付工程款中扣除，也即鹏源达公司收到的实际预付工程款总额为63014330.83元；三、***在一审诉状中认可的支付工程款金额为60502556.39元，与***所提供的证据册第350页金额不同。且一审法院未对鹏源达公司提交的证据进行质证。

荣和公司未发表意见。

鹏源达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用及保全费用由***承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。（一）鹏源达公司实际收到的工程款不是84494639.86元，一审法院仅依据《调解协议书》作出认定，与整个案件事实不符。鹏源达公司实际收到的工程款是75182677.83元（84494639.86元-9311962.03元=75182677.83元，包括政府及荣和公司代付的合计12168347元，其中9311962.03元是广州宏仁贸易有限公司尚未归还深圳市嘉鹏源贸易有限公司的借款）。（二）对于收到的工程款，鹏源达公司均依法开具了发票，开票总金额82258901.06元，对应的增值税及附加税合计7607061.68元，印花税24677.67元，上述税款合计为7631739.35元，应作为成本在总工程款中予以扣除，即实际的可支配工程款为67550938.48元。扣除其他各项成本后，如果大于0，还应缴企业所得税，该部分金额也应予以扣除。（三）一审没有查清对于荣和公司2020年6月28日以工程款名义通过鹏源达公司账户走账的事实。2020年6月28日荣和公司走账3350万元，扣除税金后实际走账金额为3015万元，将该笔资金以借款的名义通过鹏源达公司的关联公司转给荣和公司的关联公司。（四）一审法院没有查清***是否知悉通过鹏源达公司的账户走账这一事实。事实上***知情且负责跟进完成。1.***在一审庭审称对于相关事实不知情，属于虚假陈述。2020年6月29日***与尹树生微信沟通记录证明***负责对接并跟进相关走账手续；2.***提交的证据册568页，明确2020年6月28日付款的3350万元为“预付款”，证明***认可这笔款项用于走账，不是支付工程款。（五）一审法院没有查清荣和公司是否认可通过鹏源达公司账户走账的事实。荣和公司、鹏源达公司和关联各方签订的多份协议及其条款细节足以证明荣和公司认可走账事实。（六）一审法院没有查清2019年12月16日***与廖李安之间签订的框架协议是否有效、对谁有约束力。该协议约定的管理费是开票金额的2%，与《建设工程项目经营管理目标考核协议书》不同，对***有约束力。（七）一审法院没有查清《建设工程项目经营管理目标考核协议书》签订的时间、是否有效、是否履行。1.***在该协议上的签字日期为2020年6月28日，***也承认鹏源达公司当天没有在该协议书上签字，***没有该协议书原件。因此不能证明该协议书签订时间为2020年6月28日；2.鹏源达公司在该协议书盖章的时间为2021年3月份左右，后该复印件由***查档后于本案中提交；3.该协议是否有效，一审判决没有予以认定；4.***是否已履行该协议中约定的义务，一审判决没有查清。（八）对鹏源达公司造成的损失没有查清。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院遗漏了必须参加诉讼的参与人，属于程序违法，依法应当撤销一审判决发回重审，或依法改判。对于框架协议的效力，只对合同的相对方廖李安有法律约束力，但廖李安没有参加一审庭审。廖李安属于合同相对人，因此产生的权利义务应当由其承担。一审法院遗漏了必须参加诉讼的参与人，属于程序违法。（二）一审判决鹏源达公司向***支付工程款没有法定或约定的依据。1.2020年6月28日之前，***未与鹏源达公司签订任何协议，双方不存在任何权利义务关系，鹏源达公司无需对该日之前发生的任何事实对***承担付款义务；2.涉案工程项目在2020年6月28日后不存在任何工程建设，***也没有举证证明存在任何合法的工程建设。

***辩称，一、鹏源达公司实际收到涉案工程款104911890.09元，由其签字确认的对账文件及法院调解书为证，证据充分。二、《建设工程项目经营管理目标考核协议书》是确定***与鹏源达公司之间权利义务的基础依据，客观真实存在，鹏源达公司现对该协议书提出异议，违反了诚实信用原则。三、鹏源达公司提出一审遗漏必要诉讼参与人的观点没有事实和法律依据。

荣和公司未发表意见。

***一审起诉请求：一、鹏源达公司向***支付工程款44409333.70元及利息，（利息以44409333.70元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年7月27日计算至款项实际支付之日止）；二、鹏源达公司承担一审案件受理费。

一审法院认定事实：2019年8月20日，荣和公司向鹏源达公司发出《中标通知书》，内容为荣和公司被接纳为新力广州增城项目主体及配套工程的承包单位。

2019年12月16日《承揽建设工程业务战略合作框架协议》，载明“甲方：鹏源达公司事业部，乙方：***……为充分发挥甲、乙双方各自优势……就荣和公司《新力广州增城项目主体及配套工程总承包合同（一期）》……项目双方签订如下协议：一、合作基础甲方是具备建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级……等多项工程资质，……乙方具备有效的工程业务信息、广泛的社会资源……乙方使用甲方的工程资质同建设方或施工总承包方取得建设工程业务联系，最终以甲方工程资质承揽工程项目。乙方按建筑工程管理要求组建项目管理团队及聘用管理人员……二、乙方权利义务……2.乙方负责组织对工程项目全过程实质性投标、业务联系、业务洽谈等，……并组织实施工程投标全过程。……3.乙方承担投标及工程业务联系全过程的各种费用……4.加强和规范工程项目的施工组织、计划……5.乙方负责办理工程项目的所需的各种手续，并承担工程项目报建的全部支出……6.乙方全面负责工程项目管理，与业主进行业务联系与洽谈。……8.乙方聘请的人员与甲方不存在劳动关系……11.按具体工程项目实际付款阶段向甲方缴纳工程管理费……三、甲方的权利和义务……6.按约定向乙方收取工程管理费……”。《承诺书》载明“承诺人：***……承诺人以鹏源达公司名义投标、施工的《新力广州增城项目主体及配套工程总承包合同（一标段）》……”

2020年1月11日，荣和公司（发包人）与鹏源达公司（承包人）签订《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程总承包施工合同》，约定荣和公司将增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程发包给鹏源达公司施工。暂定合同价款178654147.08元。开工日期2019年12月4日，竣工日期2021年5月13日。专用条款中，约定：承包人代表黄汉新；承包人指定的集团高层姓名***……履约担保的形式，履约保函，合同暂定金额的10%，承包人需在合同签订后1个月内向发包人缴纳。等内容。

2020年4月30日，***向鹏源达公司出具《借款条》内容为，为了保证“五一”假期期间劳务人员正常施工，***向鹏源达公司借款280万元，以后从增城合悦（一标段）主体及配套工程2020年4月份进度款中扣除。

2020年6月22日，广州市增城区住房和城乡建设局发出《广州市增城区住房和城乡建设局检查整改通知书》，责令涉案工程一、二期项目全面停工。

2020年6月28日，***（乙方）与鹏源达公司（甲方）签订《建设工程项目经营管理目标考核协议书》，内容为，为全面履行鹏源达公司与荣和公司就增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程签订的《建设工程施工合同》，实现该工程项目的各项目标和合法权益，为便于管理，订立该合同，合同价款，暂定合同金额人民币178654147.08元。开工日期2019年12月4日。竣工日期2021年5月13日。鹏源达公司实行统一的财务集中收付结算支付，鹏源达公司为***开设一专用账户，账户由***与鹏源达公司共管。***需要交纳账户保证金10万元，待项目工程款全部收付完成且未出现对鹏源达公司不利影响，鹏源达公司退还保证金给***。建设单位的工程款均进入鹏源达公司指定账户。前期支付材料款项的约定，由于工程开工前，建设单位尚未拨付工程款，***需先行垫付资金支付各项费用。鹏源达公司须积极筹措资金为工程施工创造良好条件，确保工程施工顺利进行，及时足额支付材料款、机械使用费、劳务工人工资，本项目工程综合管理费按工程结算造价1.5%计收（含企业所得税）……鹏源达公司权利义务，1.监督、检查、指导***项目现场施工……

2021年4月20日，***、鹏源达公司、荣和公司签订《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程-业主方拨款及开发票明细》，载明，荣和公司合计付款84494639.86元，发票金额72326292.86元。其中款项注明3428205元，由新塘镇政府代付天津鼎特劳务工资，此款未进入鹏源达公司账户；2780852元，由新塘镇政府代付劳务工资（项目部管理人员及工人工资），此款未进入鹏源达公司账户；5959290元，业主方代付混凝土材料款，此款未进入鹏源达公司账户。

2021年5月28日，《新力增城项目一期主体及配套工程项目部》载明“现场按现有状况已进行移交，收到对应款项后当天办理。……***”。该项目移交给荣和公司。

另查明，荣和公司在2021年2月9日起诉鹏源达公司，广州市中级人民法院受理后，案号为（2021）粤01民初430号，审理中，荣和公司与鹏源达公司签订《调解协议书》，广州市中级人民法院于2021年7月6日作出（2021）粤01民初430号民事调解书，载明“本案审理过程中，当事人自行和解达成如下协议，请求人民法院确认：一、荣和公司、鹏源达公司确认：截至本调解协议签署之日，荣和公司就本项目已向鹏源达公司支付工程款共计84494639.86元（已含荣和公司向工人代付工资3428205.00元、荣和公司向政府代付工人工资2780852.00元及荣和公司向广州市粤砼混凝土有限公司代付混凝土款项5959290.00元，总计12168347.00元）。二、荣和公司、鹏源达公司同意：截至本调解协议签订之日，鹏源达公司因本项目已产生的全部债务[包括但不限于鹏源达公司已被起诉的案子以及鹏源达公司向荣和公司提供的《增城山水合悦工程项目-各项目合同（材料、租赁、分包）债务统计表》等债务]由荣和公司承担全部付款义务，并应按约定及时支付。但鹏源达公司与***之间的纠纷而产生的债务除外。鹏源达公司因本项目已被起诉及尚未起诉但鹏源达公司已与供应商达成和解（已达成和解的总计六笔款项）的鹏源达公司债务共计11768975.76元，由荣和公司或荣和公司指定的第三方于2021年7月6日支付给鹏源达公司。鹏源达公司因本项目产生的尚未被起诉或提起仲裁的债务（不含上述已达成和解的总计六笔款项），经荣和公司与债权人协商确定的和解、调解债务金额或者由生效裁判文书、仲裁裁决书确定的金额，均由荣和公司予以承担及支付。三、鹏源达公司因本项目产生的全部经济损失（包括但不限于因本项目而直接产生的诉讼费、保全费、担保费、律师费等）共计7475594.47元由荣和公司负担，荣和公司或荣和公司指定的第三方于2021年7月6日支付给鹏源达公司，鹏源达公司不得因任何原因要求增加该损失金额。四、荣和公司、鹏源达公司同意自荣和公司或荣和公司指定的第三方全额支付完上述11768975.76元及7475594.47元之日起，双方于2019年11月21日签订的《广州增城山水合悦项目一期基坑支护及降水工程施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-XINLICHENG-HT-GC-2019-014）、2020年1月11日签订的《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程总承包施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-XINLICHENG-HT-GC-2019-010）和2020年7月13日签订的《广州新力山水合悦项目临时围挡、场地清表、样板墙工程施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-SSHY-HT-GC-2020-018）（以上三份合同以下简称“原合同”）解除。原合同解除后，双方未履行的部分，均不再履行。除本调解协议约定的款项外，荣和公司无需再向鹏源达公司支付任何款项。五、鹏源达公司指定以下银行账户作为本调解协议项下的收款账户。如果鹏源达公司变更收款账户，应提前书面通知荣和公司。账户名称：鹏源达公司

开户行：平安银行总行营业部

账号：11×××07

六、原合同解除之日，鹏源达公司应配合荣和公司签署递交给政府部门的《建设工程施工合同解除协议》。且鹏源达公司应按荣和公司要求配合在政府各相关部门办理相关手续直到原建筑工程施工许可证予以注销。荣和公司配合鹏源达公司向广州市增城区住房和城乡建设局及政府相关部门申请办理农民工工资保证金退款手续及项目经理等备案人员解锁申请手续。七、荣和公司或荣和公司指定的第三方全额支付完上述11768975.76元及7475594.47元之日，鹏源达公司向荣和公司以工程项目现状移交（鹏源达公司人员撤场视为移交）本项目的工程场地。八、鹏源达公司已就本项目向荣和公司开具金额为72326292.86元的建安工程款税票。在荣和公司或荣和公司指定的第三方向鹏源达公司全额支付完11768975.76元及7475594.47元之日起3个工作日内，鹏源达公司应再向荣和公司开具金额9932608.20元的增值税专用发票；在荣和公司按本调解协议向债权人承担尚未起诉债务（本调解协议第二条第三款所涉债务）之日起3日内，鹏源达公司应再向荣和公司开具等额于荣和公司实际承担债务金额的增值税专用发票。九、本调解协议签署之日，荣和公司应向广州市中级人民法院申请解除本案财产保全措施；鹏源达公司于2021年7月9日前向广州市增城区人民法院申请撤回（2021）粤0118民初6850号案的起诉。如果一方违反本条的约定，除需继续履行外，违约方还应当向对方支付金额为荣和公司或荣和公司指定的第三方按本调解协议已支付金额的10%的违约金。十、如果鹏源达公司因本项目与***之间存在争议或纠纷，由鹏源达公司自行解决，与荣和公司无关。十一、荣和公司应按本调解协议书的约定及时履行付款义务，若荣和公司逾期付款的，则按应付未付金额的每日万分之五向鹏源达公司支付违约金，逾期超过3日的，还需向鹏源达公司支付应付未付金额20%的违约金。十二、在荣和公司或荣和公司指定的第三方向鹏源达公司全额支付完11768975.76元及7475594.47元之后，如鹏源达公司未按约定进行人员撤场，或未按约定配合完成“建筑工程施工许可证”的注销，或未按约定配合荣和公司签订“建设工程施工合同解除协议”，或未按约定停止投诉等，则鹏源达公司应向荣和公司支付荣和公司已付款金额的20%作为违约金。十三、本调解协议生效后，双方不得以任何理由和借口追究对方本协议约定外、2021年7月6日前行为的任何责任，双方另行签订《调解协议书》的除外。十四、本案受理费935071元减半计算467535.5元，由荣和公司负担。上述协议，不违反法律规定，一审法院予以确认……”。荣和公司与鹏源达公司签订的《调解协议书》后附《新力项目-与供应商共同确认欠款统计表》，该表记载6份合同，总金额32716.60元。

2021年7月6日，广州宏仁贸易有限公司（甲方）、鹏源达公司（乙方）、深圳市嘉鹏源贸易有限公司（丙方）签订《协议书》，内容为：甲方之关联方荣和公司与乙方于2021年7月6日签订《调解协议书》（以下简称原协议），现经各方沟通协商，对以下事项共同达成一致意见，并形成本协议：一、各方共同确认，甲方与丙方于2020年6月签订《借款合同》，约定丙方出借30150000元给甲方，甲方已向丙方归还20838037.97元，尚未还款9311962.03元。二、各方一致同意，荣和公司按原协议第二条向乙方支付11768975.76元时，荣和公司委托本协议甲方向丙方支付9311962.03元。乙方委托丙方予以收款。在丙方收到该笔款项后，视为荣和公司已按原协议第二条的约定向乙方支付9311962.03元。三、甲方按本协议第二条向丙方支付9311962.03元款项后，丙方即豁免甲方对丙方9311962.03元的债务，即甲丙双方签订的上述《借款合同》中的双方权利义务全部了结。等内容。

荣和公司向鹏源达公司支付（2021）粤01民初430号调解书款项9932608.20元。广州宏仁贸易有限公司代荣和公司向深圳市嘉鹏贸易有限公司支付（2021）粤01民初430号调解书款项9311962.03元。

再查明，2021年7月22日，***向广州市中级人民法院起诉荣和公司、鹏源达公司，广州市中级人民法院已经受理，***的诉讼请求为：1.荣和公司向***支付工程款55832090.41元及利息（利息以55832090元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年12月1日计算至款项实际支付之日止）；2.***对荣和公司位于广州市增城区新塘镇新墩南安村桔子坑、南山岭、岗腰山、流沙园、牛领中、坭安园山以北的山水合悦项目（一标段）主体及配套工程拍卖价款具有优先受偿权；三、鹏源达公司对荣和公司应付款项向***承担连带责任；四、鹏源达公司、荣和公司负担诉讼费用。事实和理由部分写明“***努力开展工程建设、保质保量完成施工任务，但在***组织人员施工过程中，涉案工程因鹏源达公司一的手续问题，导致涉案工程多次被勒令停工，造成***产生了大量的窝工、机器设备的停滞损失，后因鹏源达公司一拖延支付款项，……后鹏源达公司一要求***撤场，***与鹏源达公司一工程结算问题无法达成一致意见，***对鹏源达公司一在广州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2021）粤01民初1330号，在该案中，***向鹏源达公司一主张2019年8月2日前期进场到2020年11月30日所施工的基坑支护及降排水工程、一标段总承包工程、一期清表、临时围挡及样板墙工程等共计75832090.41元的项目工程款。在诉讼中，鹏源达公司一承诺向***支付款项，双方达成诉中和解协议。但鹏源达公司进行***支付了2000万元的款项后，便不再履行付款义务，经核算，鹏源达公司一应向***支付的工程款为55832090.41元……”。之后，***向广州市中级人民法院申请变更诉讼请求。

***在（2021）粤0304民初15941号案和（2021）粤0304民初15946号案的答辩状，内容为：荣和公司与鹏源达公司达成调解协议，荣和公司已将约定的款项支付给鹏源达公司，因此广州稔华建材有限公司与鹏源达公司买卖合同纠纷，***不应承担付款义务。

***提供1.《深圳增值税专用发票》，该发票载明“购买方，荣和公司”，加盖鹏源达公司的印章。***陈述上述发票是***用鹏源达公司名义开给荣和公司的。2.《增城山水合悦支付数据统计表》，该表格为***自行制作，其中分两部分，第一部分：***通过鹏源达公司对外支付的工程款（其中包含向深圳市梵天居建筑劳务有限公司支付780万元）合计63796739.75元；第二部分：***通过私人账户对外支付的款项（其中包含***通过杨杜娟私人账户对外支付款项）。3.***提供支付凭证拟证明荣和公司向鹏源达公司付款的情形，其中荣和公司向鹏源达公司付款为：2020年1月21日支付300万元、910万元。支付425075.24、1804669.6元、8127542.75元、11369005.27元、22580000元。其他的回单显示的付款情形是：广州荣和贸易有限公司支付给深圳市嘉鹏源贸易有限公司3000000元，注明垫款；新力海石房地产开发（广州）有限公司支付广东省广州市增城区新塘镇财政所，注明代荣和代付鹏源达工人工资2780852元；新力海石房地产开发（广州）有限公司支付广州市粤砼混凝土有限公司5959290元，注明代付荣和工程款。

鹏源达公司提供，1.《建设工程施工劳务分包合同》，载明“工程承包人（施工总承包人或专业工程（分）包人）：鹏源达公司，劳务分包人：深圳市梵天居建筑劳务有限公司……工程名称：增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程……19.工程造价及劳务报酬的支付19.1工程造价约3000万元整……”该合同落款处加盖“鹏源达公司”印章，委托代理人“***”。付款回单显示鹏源达公司向深圳市梵天居建筑劳务有限公司支付款项为：2020年1月21日支付劳务费100万元和200万元；2020年1月22日支付劳务费200万元；2020年5月11日支付劳务费200万元；2020年6月12日支付劳务费80万元。以及深圳市梵天居建筑劳务有限公司向杨杜娟支付款项的凭据，两相对比，拟证明***存在签订虚假合同套取款项的情况。2.《已支付新力城山水合悦项目农民工和管理人员工资明细表》，拟证明政府代付涉案工程项目工人工资881130.12元。3.《收支统计表》，拟证明鹏源达公司对涉案项目的支出119630771.66元。***对其中的部分项目不予认可并提交了《鹏源达公司与广州增城新力项目支付情况***方不认可事项确认表》。4.公章资料专用章登记表等，拟证明***与鹏源达公司之间不存在挂靠关系。

荣和公司确认其确实与***达成过调解协议。

一审法院认为：关于荣和公司向鹏源达公司已支付的工程款，根据***、鹏源达公司、荣和公司签订《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程-业主方拨款及开发票明细》，并经（2021）粤01民初430号民事调解书确认，金额为84494639.86元。***认为荣和公司已支付给鹏源达公司的工程款超过上述金额，其所提供的证据不足以推翻（2021）粤01民初430号民事调解书的认定，一审法院不予采纳。

经（2021）粤01民初430号民事调解书确认“《广州增城山水合悦项目一期基坑支护及降水工程施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-XINLICHENG-HT-GC-2019-014）、2020年1月11日签订的《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程总承包施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-XINLICHENG-HT-GC-2019-010）和2020年7月13日签订的《广州新力山水合悦项目临时围挡、场地清表、样板墙工程施工合同》（合同编号：DC-GZ-RH-SSHY-HT-GC-2020-018）（以上三份合同以下简称“原合同”）解除”的内容，可知鹏源达公司与荣和公司之间就双方之间的合同关系结清权利义务所达成的协议，同时上述调解协议中也明确***与鹏源达公司之间的关系另行解决。故本案中只处理***与鹏源达公司之间所签订的合同。

根据（2021）粤01民初430号民事调解书确认：“一、荣和公司、鹏源达公司确认：截至本调解协议签署之日，荣和公司就本项目已向鹏源达公司支付工程款共计84494639.86元……二、荣和公司、鹏源达公司同意：截至本调解协议签订之日，鹏源达公司因本项目已产生的全部债务[包括但不限于鹏源达公司已被起诉的案子以及鹏源达公司向荣和公司提供的《增城山水合悦工程项目-各项目合同（材料、租赁、分包）债务统计表》等债务]由荣和公司承担全部付款义务，并应按约定及时支付。但鹏源达公司与***之间的纠纷而产生的债务除外。鹏源达公司因本项目已被起诉及尚未起诉但鹏源达公司已与供应商达成和解（已达成和解的总计六笔款项）的鹏源达公司债务共计11768975.76元，由荣和公司或荣和公司指定的第三方于2021年7月6日支付给鹏源达公司。鹏源达公司因本项目产生的尚未被起诉或提起仲裁的债务（不含上述已达成和解的总计六笔款项），经荣和公司与债权人协商确定的和解、调解债务金额或者由生效裁判文书、仲裁裁决书确定的金额，均由荣和公司予以承担及支付。”的内容，即可明确的事实如下：1.荣和公司已经支付给鹏源达公司的款项金额；2.鹏源达公司拖欠供应商的六笔款项金额，该六笔款项应由荣和公司支付给鹏源达公司，并由鹏源达公司支付给供应商。故综合***与鹏源达公司签订《建设工程项目经营管理目标考核协议书》中“本项目工程综合管理费按工程结算造价1.5%计收（含企业所得税）……鹏源达公司权利义务，1.监督、检查、指导***项目现场施工”的内容，上述内容是鹏源达公司和***之间的意思表示，是***与鹏源达公司之间的协商结果。按照原、鹏源达公司之间上述约定，综合管理费应按照工程结算造价1.5%计收。故鹏源达公司已收取荣和公司的款项84494639.86元中，也含有1.5%的综合管理费。即综合管理费应为84494639.86元×1.5%=1267419.60元。

按照2020年6月28日***（乙方）与鹏源达公司（甲方）签订的《建设工程项目经营管理目标考核协议书》中“***需先行垫付资金支付各项费用。鹏源达公司须积极筹措资金为工程施工创造良好条件，确保工程施工顺利进行，及时足额支付材料款、机械使用费、劳务工人工资，本项目工程综合管理费按工程结算造价1.5%计收（含企业所得税）”以及2019年12月16日的《承揽建设工程业务战略合作框架协议》中载明“甲方：鹏源达公司，乙方：***……为充分发挥甲、乙双方各自优势……就荣和公司《新力广州增城项目主体及配套工程总承包合同（一期）》……项目双方签订如下协议：一、合作基础甲方是具备建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、……等多项工程资质，……乙方具备有效的工程业务信息、广泛的社会资源……乙方使用甲方的工程资质同建设方或施工总承包方取得建设工程业务联系，最终以甲方工程资质承揽工程项目。乙方按建筑工程管理要求组建项目管理团队及聘用管理人员……”的内容，反映出***为涉案工程的组织施工者并实际支付相关费用。如上述约定，***也应承担涉案工程的劳务工人等费用。经审核***、鹏源达公司、荣和公司签订《增城山水合悦项目（一标段）主体及配套工程-业主方拨款及开发票明细》，载明的荣和公司合计付款84494639.86元，其中款项注明3428205元，由新塘镇政府代付天津鼎特劳务工资，此款未进入鹏源达公司账户。2780852元，由新塘镇政府代付劳务工资（项目部管理人员及工人工资），此款未进入鹏源达公司账户。5959290元，业主方代付混凝土材料款，此款未进入鹏源达公司账户。按照上述内容，并参考上文中***与鹏源达公司的协议，上述金额应当是***负责支付，现由已经直接支付给应取得款项的相对人，并未进入鹏源达公司账户，故上述款项的金额应当不计入鹏源达公司应支付给***的款项中，即84494639.86元-3428205元-2780852元-5959290元=72326292.86元。鹏源达公司已收的72326292.86元款项中应当扣减的管理费为1267419.60元，故鹏源达公司按照协议应给付***款项为71058873.26元。对于***已经收取的款项，即鹏源达公司已经支付的款项，双方存在争议。经核查***提供的鹏源达公司已付款明细和鹏源达公司提供的已付款明细，两相对比，***主张收取的款项基本涵盖在鹏源达公司提供的付款明细中，故一审法院对于鹏源达公司陈述已经支付但***不予确认的款项予以分析。首先，对于管理费、税金，如上文所论述，***并无证据证明鹏源达公司未参与涉案工程的管理等工作，且双方协议中***也自愿向***支付管理费（含税金），故管理费应由鹏源达公司享有，因双方约定管理费（含税金）为工程造价的1.5%，一审法院已经予以扣减，故对于鹏源达公司支付项目中的管理费、税金费用，不再重复计算。其次，对于鹏源达公司提供的已付项目第20项，该笔款项支付凭证标注为退往来款，鹏源达公司所提交的证据无法印证上述款项为支付涉案工程的相关费用。故一审法院对鹏源达公司抗辩不予采纳。对于鹏源达公司提供的付款明细的第41项，该支出的凭据显示付款给***本人，***未提交证据否认上述款项不是涉案工程产生，故一审法院对***的主张不予采纳。即228821.22元在***应收款项中予以扣减。对于鹏源达公司提供的支付明细中的第78项，该款项是广州宏仁贸易有限公司、鹏源达公司、深圳市嘉鹏源贸易有限公司之间的借款关系，与***应收款项并无关联。故一审法院对鹏源达公司要求扣减该笔费用的抗辩，不予采纳。对于鹏源达公司提出的支付明细项目的第100项、第118项，按照***与鹏源达公司之间协议约定，由***负担招投标等各项费用，故上述证件补助费，应由***享有，现支付对象为鹏源达公司，故鹏源达公司应支付给***，不应扣减。至于鹏源达公司提交的支付明细第119项，按双方协议，由***组织、安排工人生产，因此，上述费用应由***负担，该款应在***应收款中予以扣减126280.46元。至于鹏源达公司提交明细中的第124项，该费用为代付涉案项目工人工资，且是由政府代付，故应从鹏源达公司应收款项中扣减3428205元，但上文中一审法院已经予以扣减，不再重复扣减。至于鹏源达公司提交支付明细中的第143项和第147项，该项目确有实际支出，***虽然予以否认，但***不足以证明鹏源达公司支出不是涉案工程款项，故上述金额156754.38元和206316.66元应在***应收款项中予以扣减。至于鹏源达公司付款明细中的第152项，一审法院在上文中已经予以扣减，不再重复扣减。至于***退场之后产生的费用，鹏源达公司提交证据无法证明是因***因素导致支出，故一审法院不予采纳。至于鹏源达公司所提交的诉讼费、律师费、诉讼保全费、代理费、违约金、罚款等，上述款项并非是按照***、鹏源达公司之间协议中关于工程款的费用，同时上述费用的负担情况，均需通过司法途径予以确认，至于鹏源达公司支出上述诉讼费用等费用后，是否确因***造成，需另循途径解决，而不宜直接在工程款中予以扣减。故鹏源达公司上述费用主张均理据不足，一审法院不予采纳。综上，应扣减的费用为***自认的60502556.39元+228821.22元+126280.46元+156754.38元+206316.66元=61220729.11元。因此，鹏源达公司应付***的款项为71058873.26元-61220729.11=9838144.15元。至于***请求超过上述金额部分，一审法院不予支持。

至于***起诉要求鹏源达公司支付利息，一审法院酌定利息以9838144.15元为本金，从立案之日，即2021年7月28日开始至还清之日止日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

至于鹏源达公司抗辩***起诉荣和公司要求荣和公司支付工程款构成重复诉讼，***向一审法院明确其在本案中主张的是荣和公司已付给鹏源达公司的工程款中应支付给***的金额，***起诉荣和公司是要求荣和公司支付尚拖欠的工程款。而且荣和公司已经支付给鹏源达公司的部分，其可在另案中对***提出抗辩。故***主张鹏源达公司支付上述工程款不减损鹏源达公司及荣和公司的利益，一审法院对鹏源达公司的该项抗辩理由不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、鹏源达公司在该判决发生法律效力之日起十日内，支付***9838144.15元及利息（利息以9838144.15元为本金，从2021年7月28日开始至还清之日止日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费263874元，由***负担205417元，由鹏源达公司负担58457元。诉讼保全费5000元，由***负担3892元，由鹏源达公司负担1108元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，***提交以下证据：1.2020年5月8日及2020年4月29日各转账228821.22元的回单，拟证明2020年5月8日鹏源达公司向其支付的228821.22元是双方的往来款项，转回的该款项是其在2020年4月29日垫付的款项；2.***汇款明细查询，拟证明其作为实际施工人于2019年11月14日向鹏源达公司支付500000元和672680元作为农民工保证金；3.***员工钟美宏情况说明、身份证复印件、微信凭证，拟证明钟美宏于2019年10月14日向鹏源达公司转账支付4118.67元社保费用；4.深圳熙洋建筑工程有限公司的情况说明、营业执照、网上银行电子回单，拟证明***于2019年12月24日通过深圳熙洋建筑工程有限公司向鹏源达公司转账42551.63元作为员工的社保费用；5.招商银行的付款回单，拟证明***在2020年4月3日向鹏源达公司转账54173.91元作为员工的社保；6.深圳市福田区人民法院（2021）粤0304民初22671号及（2021）粤0304民初15941号民事判决书，拟证明鹏源达公司在收到荣和公司调解支付的款项后并未向广州市萝岗区长盛土石方工程队、广州稔华建材有限公司等六家公司支付工程款或材料款，导致被起诉以及鹏源达公司存在隐瞒事实、违反诚实信用原则等行为。

鹏源达公司提交以下证据：1.借款合同、鹏源达公司收款付款记录、宏仁公司收款还款记录、***与尹树生的微信聊天记录及鹏源达公司与荣和公司在2021年6月30日协商调解协议的具体条款时有关走账部分的沟通内容，拟证明3350万元不是真实的工程款，而是因荣和公司的需要用来走账的及至2021年7月6日荣和公司的关联公司与鹏源达公司的关联公司尚有9311962.03元没有平账，且该走账事项***明显知情并进行催促；2.***与廖李安之间签订的《承揽建设工程业务战略合作框架协议》，拟证明在2020年6月28日前***与廖李安受该协议的约束，廖李安与本案的审理结果有法律上的利害关系，是必要的共同诉讼人，没有参与一审的审理，属于程序违法；3.鹏源达公司给荣和公司的开票统计，拟证明鹏源达公司在本项目中的已缴税累计金额为7631739.35元，在计算可支配工程款时应扣除该部分作为成本。

另鹏源达公司于二审期间提交了追加第三人申请书，请求追加广州宏仁贸易有限公司、深圳市嘉鹏源贸易有限公司及张良剑为本案的第三人。还提交庭审笔录申请书，申请调取（2022）粤0118民初2457号案件的庭审笔录。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于涉案合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，根据***与鹏源达公司于2019年12月16日签订的《承揽建设工程业务战略合作框架协议》以及2020年6月28日签订的《建设工程项目经营管理目标考核协议书》，并结合鹏源达公司与荣和公司在（2021）粤01民初430号民事调解书中“如果鹏源达公司因本项目与***之间存在争议或纠纷，由鹏源达公司自行解决，与荣和公司无关”的内容，可知涉案工程由***参与投标、订立合同、筹集资金，组织施工，鹏源达公司仅收取综合管理费，因此涉案工程事实上是由***借用鹏源达公司资质中标取得，故***与鹏源达公司所签订的上述协议应属无效合同。

涉案合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但鉴于***对涉案工程已进行了施工，其人力、物力和财力已物化到涉案工程上。根据***一审时的陈述意见，其是依据荣和公司已经支付给鹏源达公司的工程款项应由鹏源达公司支付给***而提起的本案诉讼，而上述款项属于工程价款的一部分。故***以请求支付工程款的形式对其投入进行折价补偿，符合合同无效法律后果的处理原则。鹏源达公司上诉称***无请求权基础依据不足，本院不予采纳。鹏源达公司上诉还提出一审法院未查明上述合同的履行情况属于认定事实不清的问题，对此本院认为鉴于双方约定由***组织涉案工程的施工，而鹏源达公司在本案中亦未举证证明其另行组织施工，故涉案工程应认定由***组织施工，鹏源达公司提出的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。

关于鹏源达公司收取荣和公司款项如何定性的问题。首先，根据（2021）粤01民初430号民事调解书，鹏源达公司确认调解时已收取荣和公司84494639.86元，而该事实亦有***、鹏源达公司和荣和公司于2021年4月20日的《增城市山水合悦项目（一标段）主体及配套工程-业主方拨款及开发票明细》予以印证。现鹏源达公司上诉称广州宏仁贸易公司、鹏源达公司与深圳市嘉鹏源达公司签订的《协议书》中所涉的9311962.03元系为走账、平账进行的账务安排，不属于已收取的工程款范围的主张明显与上述《增城市山水合悦项目（一标段）主体及配套工程-业主方拨款及开发票明细》所确认的事实相悖，本院不予支持。同理，鹏源达公司二审所提交的拟证明走账的证据因无法证明其待证事实，故本院不予采纳。综上，一审法院确认深圳鹏源达公司公司已收取的84494639.86元属于工程款范畴有事实依据，本院予以维持。

其次，荣和公司根据（2021）粤01民初430号民事调解书支付给鹏源达公司的11768975.76元。该款项系鹏源达公司因其涉案项目诉讼所产生的债务，根据调解书确认的内容，荣和公司支付该笔款项给鹏源达公司后，鹏源达公司应支付给诉讼债权人，因此涉案款项的受益人是鹏源达公司在本案外的债权人且上述鹏源达公司的债权人是明确的。加之鹏源达公司与荣和公司的调解协议中是排除***的债务承担的，因此上述款项中不包含***应收取的款项，故一审法院并未将该款项计入***可主张的工程款范畴合情合理，本院予以维持。

最后，荣和公司根据（2021）粤01民初430号民事调解书支付给鹏源达公司7475594.47元。根据该调解书内容，可知该款项属于荣和公司赔偿给鹏源达公司公司因本项目所产生的诉讼费等损失，亦不属于支付工程款，故一审法院并未将该款项计入***可主张的工程款范畴亦合情合理，本院予以维持。

关于是否应扣除管理费的问题。涉案《建设工程项目经营管理目标考核协议书》中约定鹏源达公司在本案项目的工程管理费按工程结算价造价1.5%计收（含企业所得税），故***与深圳鹏源达公司约定的工程款计价方式就应扣除1.5%管理费，现***主张不应支付管理费有违诚信，本院不予采纳。

关于是否应扣除税金的问题。因鹏源达公司在一审时未提出该抗辩意见，且其未提交相应的证据予以证实，故本院对此上诉理由亦不予采纳。

关于已付款项的问题。因为***与鹏源达公司之间资金往来，***提供了其自行制作的鹏源达公司已经支付给***的款明细，而鹏源达公司也提供了其自己制作的其已付***款项明细。一审法院通过比较两明细之间的差别，最终对双方存在争议的项目进行审查分析并无不当。现二审对双方存在争议的款项审查如下：1.关于228821.22元的问题。***主张其于2020年4月29日转账228821.22元给鹏源达公司，属于预先转给鹏源达公司故不应扣除的问题。本院对此认为，根据***二审所提交的转账凭证载明汇款人附言为税款的内容，并结合涉案工程系***借用鹏源达公司资质的事实，***提出的鹏源达公司在***转来税款后再退回给***的主张不符合日常生活经验法则和交易行规，本院对此不予采纳。2.关于一笔500000元和一笔672680元的保证金返还的问题。如前所述，本案中***依据荣和公司已经支付给鹏源达公司的工程款项应由鹏源达公司支付给***而提起的本案诉讼，上述两笔款项并不属于荣和公司支付给鹏源达公司工程款的范畴，***应另循法律途径解决。***二审所提交的上述两笔款项的证据与本案无关联性，本院不予采纳。3.关于126280.46元是否应扣除的问题。上述费用属于工人工资，由于涉案工程由***组织、安排工人生产，故该笔费用应由***负担。现***二审主张其已将保险费支付给鹏源达公司，虽提交了情况说明、微信转款记录及付款回单，但因收款人并非鹏源达公司且该公司不予认可，故上述证据无法证明其待证事实，本院不予采纳。

关于一审法院是否重复扣除三笔费用的问题。一审法院根据鹏源达公司公司已收取款项为84494639.86元，扣除1.5%的综合管理费，并扣除鹏源达公司已付款的事实确定鹏源达公司应支付的款项的计算方法并无不当。***主张其在诉讼请求中已预先扣除了三笔款项，一审法院判决进行了重复扣除无事实依据，本院不予支持。

关于本案是否遗漏必要诉讼当事人的问题。因本案***与鹏源达公司所涉法律关系是基于双方所签订的涉案合同，与廖李安之间无法律上利害关系，故鹏源达公司上诉称本案遗漏必要诉讼当事人，程序违法的理由不成立，本院不予支持。

至于鹏源达公司二审申请追加广州宏仁贸易公司、深圳市嘉鹏源贸易公司以及张良剑为第三人的问题。因上述公司或自然人与本案之间无法律上利害关系且鹏源达公司申请追加后所需查明的事实并不影响本案实体处理，故本院对其申请不予准许。至于其提出的调取另案庭审笔录的申请。因其申请事项于本案处理无实质性影响，故本院不予准许。

综上所述，上诉人***、鹏源达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费344541元，由上诉人***负担263874元，由上诉人深圳鹏源达建工集团有限公司负担80667元。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　杨玉芬

审判员　刘　欢

二〇二二年七月二十五日

书记员　吴宝珊

蔡萧浇