深圳市强业建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)粤13民终3676号

上诉人（原审被告一）：深圳市强业建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区景田三路南深茂商业中心14G-A。组织机构代码：69399247-8。

法定代表人：吴镇强，总经理。

委托诉讼代理人：方铁军，广东怀明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田苗，广东怀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月19日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：冯计明，广东宇伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邝艳霞，广东宇伦律师事务所律师。

原审被告二：惠州市龙湖实业有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇白石水库。组织机构代码：66647215-1。

法定代表人：黄计阳。

原审第三人：陈海灵，男，1952年9月15日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。

上诉人深圳市强业建筑工程有限公司因与被上诉人***、原审被告二惠州市龙湖实业有限公司、原审第三人陈海灵建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初327号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市强业建筑工程有限公司的委托诉讼代理人方铁军和田苗、被上诉人***的委托诉讼代理人冯计明和邝艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人深圳市强业建筑工程有限公司上诉请求：l、依法撤销广东省博罗县人民法院(2017)粤1322民初327号民事判决书；2、依法改判上诉人向被上诉人赔偿损失113225.3元：3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院酌定上诉人向被上诉人支付租期内工程款628943.26元、逾期损失1485449.62元，合计2114392.88元，过分高于被上诉人承揽本案工程的实际成本支出，显失公平，请求二审法院依法查明事实，并予以改判。一、本案被上诉人系自然人，不具备建筑企业施工资质，其聘请的工人均未取得建筑施工特种作业人员操作资格证，因此，不论是上诉人还是被上诉人提交的《外脚手架工程承包合同》都违反了法律的禁止性规定，属于无效合同，合同中关于工程价款的约定都不能作为定案依据。鉴于被上诉人已经完成涉案工程，上诉人可以参照被上诉人承揽工程支出的总成本向被上诉人赔偿损失。二、一审法院酌定上诉人从签署《外脚手架工程承包合同》的次日即2015年3月22日开始使用脚手架，一直使用至与被上诉人书面确认外脚手架工程面积之日即2016年11月29日，并以此期限参照被上诉人提交的《外脚手架工程承包合同》第二条：“包工包料，包搭设，包维护，使用期满后包拆卸及运走，承包单价为：每平方米11元，按搭设实际面积计算。使用期为6个月，超期甲方仍需使用无法拆卸时，按超期时间以每天每平方0.5元计算租金”，判决按照租期内和逾期损失两个阶段分别核算被上诉人的损失，实际上是重复核算了被上诉人的总损失，完全忽略了被上诉人承揽工程的总成本以及竹架的使用寿命问题。不论本案被上诉人搭设的外脚手架被使用多久，被上诉人完成涉案工程产生的总成本是恒定不变的，就是被上诉人的实际损失，即竹材成本和人工成本损失；搭设的竹架在6个月的租期届满后已经不具备承载人工的作用，被上诉人也不可能拆除用于其他工程，所以，上诉人逾期使用竹架不会给被上诉人增加完成涉案工程的总成本。一审法院认定租期届满后上诉人使用竹架将给原告造成高达1485449.62元的损失，不符合事实与常理。三、被上诉人承揽涉案工程的实际损失非常清晰，具体为：(1)竹材成本损失：博罗县发展和改革局价格认证中心参照被上诉人承揽涉案工程时使用的同类竹材的市场价值出具了鉴定报告，认定57176.66㎡新竹材的价格为337342元。(2)人工成本损失：一审中，被上诉人申请的证人一本案工程承包人工的包工头柏长青确认搭设、安装脚手架的人工费用为5元/平方，拆除脚手架的人工费用为0.6元每平方，按照实际搭设总面积57176.66平方米计算，被上诉人搭设本案工程产生的人工成本为285883.3元，拆除本案工程产生的人工成本为34306元，因本案工程的外脚手架至今未拆除，被上诉人没有实际产生拆除外脚手架的人工成本，该部分损失上诉人无需支付。因此，被上诉人完成本案工程的实际损失为新竹成本337342元和人工成本285883.3元，合计623225.3元，扣减上诉人已支付的51万元，上诉人应向原告赔偿的损失为113225.3元。综上所述，上诉人认为，一审法院未能查明事实，特此上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人***辩称，一、答辩人与被答辩人签订《外脚手架工程承包合同》后，全面履行自己的义务，完成了超过57176.66平方米工程量的工程，被答辩人在答辩人严格履行合同义务后，需要按工程量向答辩人支付工程款。一审法院认定被答辩人使用期内按11元／平方米计算工程款，符合合同约定。2015年3月21日，被答辩人将该别墅工程的外脚手架项目分包给答辩人并与答辩人签订了《外脚手架工程承包合同》。《外脚手架工程承包合同》约定，由答辩人承包“十里龙泉”湖心岛上各幢别墅楼的外墙装饰用脚手架，采用竹搭设双排架，由答辩人包工包料，包搭设，包维护，使用期满后包拆卸及运走，承包单价为每平方米11.OO元，按搭设实际面积计算。使用期为6个月，超期被答辩人仍需使用无法拆卸时，按超期时间以每天每平方米0.5元计租金。合同签订后，答辩人进场施工搭建外墙装饰用脚手架。答辩人实际按合同完成十里龙泉52栋别墅的外墙脚手架工程量共计57380平方米，增补搭建工程面积8200平方米（6栋共6000平方米，室内4栋共680平方米，天面16栋共1520平方米），共计搭建工程65580平方米。2016年11月29日，被答辩人确认答辩人完成十里龙泉52栋别墅的外墙脚手架工程量共计57380平方米，未对增补面积进行确认，并按合同约定向答辩人支付了部分工程款51万元。可见，答辩人与被答辩人签订《外脚手架工程承包合同》后，全面履行了自己的义务，完成了超过57176.66平方米工程量的工程，而被答辩人实际获利，其作为专业的建筑工程公司，在答辩人提供竹脚手架、提供人员完成搭设等履行合同的过程中，没有提出过任何异议，按照《外脚手架工程承包合同》约定向答辩人支付了部分的工程款，那么对于剩余未付的工程款也应当按约定（11元/平方米）的标准向答辩人支付。虽然57176.66平方米并非答辩人全部的工程量，但被答辩人拖欠答辩人工程款超过两年，答辩人为了尽快解决纠纷，支付工人劳务工资，认可按57176.66平方米计算工程量。一审法院认定答辩人使用期内按57176.66平方米工程量，以11元／平方米工程款，扣减被答辩人已经支付的51万元，判决被答辩人向答辩人支付118943.26元的工程款符合合同约定。二、被答辩人持续使用答辩人搭设的脚手架工程至2018年，一审法院仅仅按照合同约定期间的使用费计算至双方最后一次确认工程量的时间，只是答辩人最最基本的合同权益。答辩人承包“十里龙泉”湖心岛上各幢别墅楼的外墙装饰用脚手架，采用竹搭设双排架，包工包料、包搭设、包维护，答辩人是按被答辩人要求完成的工程量，并按6个月使用期计算工程款。6个月以后的使用，被答辩人继续利用竹架工程，答辩人继续维护竹架工程，被答辩人继续利用竹架工程需要支付费用。根据《外脚手架工程承包合同》第二条第二款约定，被答辩人超期时间以每天每平方0.5元计算租金，被答辩人在超期利用时，应当按照合同约定以每天每平方0.5元计算租金。一审法院仅仅根据未延期使用的使用费计算租金，这是答辩人最基本损失，一审对此认定符合等价有偿原则。答辩人与被答辩人确认工程量的时间为2016年Il月29日，但是在确认后，被答辩人继续使用答辩人的竹架工程至2018年。并在2018年将答辩人的竹架工程拆除处分，答辩人对被答辩人2016年11月30日至2018年拆除期间的租金及对竹架损失将另案主张。三、被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据。竹架工程需要持续维护，并非竹架自身成本，答辩人的竹子仅仅为答辩人搭建脚手架所需要的原材料之一，搭建脚手架需要高空作业、日常维护保养等等，是一项需要专业人士作业的工程，即答辩人承接的竹架工程的工程价值远远不止竹子的价值这么简单。如果如此简单，被答辩人也不可能与答辩人签订《外脚手架工程承包合同》，并要求答辩人搭设竹架工程，由被答辩人自己购置竹子即可。故被答辩人以竹子的价值来衡量答辩人竹架的工程价值，就如用一张白纸来衡量在白纸上创作的作品价值，显然不能成立。综上，答辩人的工程价值损失无法用新竹市场价值或所谓的成本价予以衡量，一审认定事实清楚，处理基本恰当，被答辩人上诉请求无任何事实和法律根据。答辩人因被答辩人迟延支付工程款，而尚未结清工人的工资，答辩人恳请二审法院尽快裁判，驳回被答辩人的全部上诉请求。庭审时被上诉人补充：1、整个竹架工程都是***做的，上诉人与被上诉人之间是认识的，知道***有这个技术才合作的。合同是六个月，一审按照六个月计算，超出合同外的期限只是按照合同单价计算，没有按照违约方式计算。2、一审判决我方认为基本是公平的。一审过程中上诉人提供了虚假合同，妨碍审判，拖了大约一年时间。我方要求鉴定合同真假，但是没有鉴定。我方认为对方申请鉴定竹子价值是没有意义的，但是一审仍然鉴定了。请求二审依法审判。

一审原告***向一审法院起诉请求：1、被告一向原告支付外脚手架工程款人民币211380元〔（57380平方米+8200平方米增补面积）×11元/平方米-510000元已经支付〕及利息8596.12元（以211380元为本金，按年利率24%计算，自2016年11月1日起计算至清偿之日止，暂计至2017年1月1日的利息为8596.12元，2017年1月1日以后的利息另行计算）；2、被告一向原告支付外脚手架租金约人民币5000000元〔超期使用租金具体计算为：以面积33934平方米为基数，按每天每平方米0.5元计算，自2015年11月7日计算至脚手架实际交付之日止；以面积23446平方米为基数，按每天每平方米0.5元计算，自2016年2月1日计算至脚手架实际交付之日止；以面积8200平方米为基数，按每天每平方米0.5元计算，自2016年2月1日计算至脚手架实际交付之日止（暂计至2016年11月1日）〕；3、被告二对被告一承担的上述款项承担连带责任；4、本案的诉讼费、保全费、公告费、律师费由两被告承担。

一审法院认定事实：被告一从被告二处承建了十里龙泉建设工程项目，2015年3月21日，原告（乙方）与被告一（甲方）签订《外脚手架工程承包合同》，约定：甲方将其承建的“十里龙泉”别墅工程中的外脚手架项目发包给乙方，采用竹搭设双排架；包工包料，包搭设，包维护，使用期满后包拆卸及运走，承包单价为每平方米11元，按搭设实际面价计算，使用期为6个月，超期甲方仍需使用无法拆卸时，按超期时间以每天每平方0.5元计算租金。合同签订后，原告开始进场施工搭建外脚手架；2016年11月29日，经原告与被告一书面确认，“十里龙泉”别墅项目工程外脚手架面积总计为57176.66平方米。被告一已支付原告工程款510000元。本院接受被告一的申请，委托博罗县发展和改革局价格认证中心对57176.66平方新竹材料的价值进行鉴定；2017年5月27日，博罗县发展和改革局价格认证中心作出博价鉴字〔2017〕8号《关于57176.66平方新竹材料的价格鉴定结论书》，鉴定意见：以2015年3月至2015年10月为鉴定基准日，价格鉴定标的57176.66平方新竹材料于鉴定时点可能实现的价值合计为人民币叁拾叁万柒仟叁佰肆拾贰元整（￥：337342元）。

一审法院认为，原告与被告一签订的《外脚手架工程承包合同》，因原告未取得相应的建筑施工资质，违反了法律禁止性规定，应属无效。虽双方合同无效，但原告已按合同约定全面履行了自己的义务，故原告要求按合同约定支付工程款的请求，本院予以支持。关于外脚手架的实际使用期限，因原、被告双方均未提供证据证明该脚手架的开始使用时间，故本院酌定自双方合同签订的次日即自2015年3月22日开始使用脚手架；原、被告双方亦未提供证据证明该脚手架的终止使用时间，但双方于2016年11月29日对脚手架的使用面积进行最终核对确认，本院认为脚手架已使用至2016年11月29日，但双方对2016年11月29日之后脚手架是否仍需继续使用均未能提供证据予以证明，故本院酌定脚手架使用至2016年11月29日止。自2015年3月22日至2015年9月21日的6个月使用期内，按双方确定的57176.66平方米以11元/平方米计算，总工程款为628943.26元，扣减被告一已支付原告工程款510000元，故被告一还应支付原告工程款118943.26元。因合同无效，对于原告诉请的利息及超期使用的违约责任不予支持，但原告的实际损失可以参照约定的使用期内价款计算，本院确定逾期后自2015年9月22日按每天每平方米0.06元（11元÷6个月÷30天）计算至2016年11月29日止，即原告的损失为1485449.62元（57176.66×0.06×433）。至于被告一辩称应按其提供的合同当中约定的以当时当地市场新竹价格计算原告损失的问题，因被告一至庭审终结都未能提供合同原件，且竹子只是原告搭建脚手架所需使用的原材料，新竹的市场价值并不能准确衡量原告的工程价值，故对被告一的上述答辩意见，本院不予采纳。另，根据相关法律规定，被告二作为案涉工程的发包方，应在拖欠被告一工程款范围内对原告承担连带责任。原告未提供证据证明其因本案而花费的律师费情况，故对该诉请本院不予支持。被告惠州市龙湖实业有限公司、第三人陈海灵经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告深圳市强业建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内，支付原告***工程款118943.26元。二、被告深圳市强业建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿原告***损失1485449.62元。三、被告惠州市龙湖实业有限公司在拖欠被告深圳市强业建筑工程有限公司的工程款范围内对被告深圳市强业建筑工程有限公司的上述债务承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48340元，公告费300元，共计48640元。由被告深圳市强业建筑工程有限公司承担15157元（诉讼费14857元，公告费300元），由原告***承担33483元。

本院认定如下：一审认定事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《外脚手架工程承包合同》因被上诉人未取得相应的建筑施工资质，违反了法律禁止性规定，一审认定合同无效并无不当，本院予以维持。双方合同约定外脚手架使用期为6个月，但使用期满后，外脚手架一直未拆除。本案二审争议焦点是在外脚手架未按期拆除的情况下，上诉人应承担何种责任。对此分析如下，首先，涉案外脚手架材料为竹子，《建筑施工竹脚手架安全技术规范》第3.0.12规定，竹脚手架的使用期限不宜超过一年，否则应对杆件及节点进行检查，并应按规范的绑扎要求进行加固；第4.1.3规定，主要受力杆件的使用期限不宜超过1年。根据上述规定，竹脚手架的使用期限是有标准限定的，并不能因为没有拆除就可以一直使用。其次，双方合同约定，使用期为6个月，超期甲方仍需使用无法拆卸时，按超期时间以每天每平方0.5元计算租金。根据合同约定，是在甲方需使用导致无法拆卸时，才应计算租金，但被上诉人并无证据证明在6个月的使用期满后，有向上诉人提出要求拆除脚手架而上诉人不同意，即无证据证明脚手架未拆除是基于上诉人要求保留造成的，也没有证据证明上诉人在使用期到期后有及时要求上诉人结算脚手架的搭设面积而上诉人拒绝导致脚手架无法拆除，故脚手架一直未拆除，被上诉人也有一定的责任。综合以上两方面原因，对脚手架租金的计算应以一年为限，即除合同使用期6个月外，上诉人再支付6个月租金，租金标准则按使用期内的标准计算，合计为628943.26元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初327号民事判决第一、三、四项及诉讼费、公告费承担部分；

二、变更广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初327号民事判决第二项为：上诉人深圳市强业建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向被上诉人赔偿628943.26元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费48340元由上诉人、被上诉人各负担一半。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭志文

审 判 员　胡　江

审 判 员　于海砚

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；