深圳市强业建筑工程有限公司、三）建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)粤13民终104号

上诉人（原审被告一）：深圳市强业建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区景田三路南深茂商业中心14G-A。社会统一机构代码证：91440300693992478R。

法定代表人：吴镇强，总经理。

委托诉讼代理人：方铁军，广东怀明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田苗，广东怀明律师事务所律师。

上诉人（原审被告三）：惠州市龙湖实业有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县龙溪镇白石水库。组织机构代码：66647215-1。

法定代表人：黄计阳，董事长。

委托诉讼代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤楚香，广东鸿浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市卓颖园林绿化有限公司，住所地：深圳市罗湖区布心路布心村20号102室。社会统一机构代码证：91440300736257618K。

法定代表人：高晓深。

委托诉讼代理人：曾文东，广东指针律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟卓志，广东指针律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告二）：吴勇龙，男，1992年2月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：方铁军，广东怀明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田苗，广东怀明律师事务所律师。

上诉人深圳市强业建筑工程有限公司（以下简称“强业公司”）、上诉人惠州市龙湖实业有限公司（以下简称“龙湖公司”）因与被上诉人深圳市卓颖园林绿化有限公司（以下简称“卓颖公司”）、被上诉人吴勇龙建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初1227号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人强业公司的委托诉讼代理人方铁军和田苗、上诉人龙湖公司的委托诉讼代理人汤楚香、被上诉人卓颖公司的委托诉讼代理人曾文东和钟卓志、被上诉人吴勇龙的委托诉讼代理人方铁军和田苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人深圳市强业建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初1227号民事判决书；2、依法改判卓颖公司向上诉人退还多预付的工程款101036.8元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院未依法通知鉴定人出庭作证，就以该鉴定意见作为定案根据，违反了《民事诉讼法》第78条之规定，在程序上存在严重错误。因上诉人一直未收到深圳市栋森工程项目管理有限公司（以下简称:栋森公司）出具的“工程结算造价报告书（意见稿）”，而卓颖公司仅向一审法院提交了该报告书的两页内容（见卓颖公司提交的证据第79页、80页）。第80页的“工程造价汇总表”项目名称显示“工程联系单20160112（挡土墙、木栈道、景亭三项工程人工、模板及脚手架主材费增加30％）”与卓颖公司提交的证据第38页工程施工联系单显示“卓颖公司与上诉人均只确认［建造挡土墙的人工费、模板及脚手架三项主材增加30％费用］”不一致，由此可见，该报告书有明显的错误。所以，上诉人有合理理由相信该报告书缺乏专业水准，故当庭对该报告书的形成过程和形成方法提出了异议，并要求一审法院通知鉴定人栋森公司出庭作证、接受质询。而一审法院在没有查明卓颖公司为何不按庭审要求提交完整报告书、栋森公司出具的鉴定意见为何有明显错误，也没有依法通知栋森公司出庭的情况下，就直接以该报告书认定的造价作为定案根据判决认定了本案的总工程款，违反了《民事诉讼法》第78条关于鉴定人应当出庭作证的规定，导致审判存在严重的程序错误，认定事实不清，应当予以纠正。

二、一审法院在程序上有两处严重错误，应当予以纠正。错误一：卓颖公司拒不按法庭的指令提交整本的“工程结算造价报告书（意见稿）”，应推定该整本的“工程结算造价报告书（意见稿）”对卓颖公司不利。一审法院没有对卓颖公司拒不执行法院指令的行为进行处理，且未按举证规则认定事实。一审庭审中，卓颖公司确认栋森公司出具的“工程结算造价报告书（意见稿）”是完整的一本，但其只提交了其中的两页作为本案证据，所以法官限其在庭后五个工作日内提交完整的报告书，但卓颖公司一直拒不提供完整的报告书。根据证据规则，应当推定整本的“工程结算造价报告书（意见稿）”对上诉人不利应当推定造价结论形成过程、核算依据不符合事实。但一审法院未核实该报告书的真实性和完整性，就直接认定该报告书真实有效，并作为定案根据，严重违反了证据采信规则，属于认定证据错误。错误二：未对上诉人提出的要求一审法院通知鉴定人栋森公司出庭接受质询申请进行处理，违反程序。因卓颖公司拒不提供完整的报告书，且其提交的两页内容有明显错误，所以上诉人对该报告书的真实性和合法性提出了明确异议，并要求一审法院通知鉴定人栋森公司出庭接受质询，但一审法院置之不理，未依法通知栋森公司，严重违反了鉴定人应当出庭的程序规定。

三、请求贵院在二审阶段依法通知鉴定人栋森公司出庭接受质询，或重新委托司法鉴定机构对本案的总工程款进行鉴定，以纠正原判决的程序错误。鉴于原判决在程序及认定事实方面均有错误，请求贵院在二审阶段依法通知鉴定人栋森公司出庭，要求其提供完整的“工程结算造价报告书（意见稿）”，并说明该报告的核算依据、形成方式及形成过程，如栋森公司不出庭接受质询或其鉴定意见错误，则该报告书不能作为本案认定工程款的根据。因双方对总工程款金额认定分歧较大，为查明案件事实，建议贵院委托专业的司法鉴定机构对“十里龙泉园建工程已完工部分项目”的工程量和工程造价进行鉴定，以解决争议。

四、本案工程的结算依据清晰明确，总工程款实为1103963.2元。卓颖公司进场施工期间，双方一直是通过工程施工联系单核对工程量及相关费用，因此，经双方代表签字确认的工程施工联系单是本案工程量和工程价款结算的依据。上诉人曾根据《十里龙泉工程园建项目分包合同》及工程施工联系单，编制工程项目总价表，核算认定该工程项目的总造价为1103963.2元，并交给卓颖公司确认，但因卓颖公司总要求多核算一些在工程施工联系单中未经双方确认、未申报的项目和费用，所以导致双方一直无法就工程款核算问题达成一致。为解决卓颖公司拖欠工人工资问题，上诉人已向卓颖公司预付工程款1205000元，如本案重新鉴定工程造价困难，卓颖公司对上诉人以工程施工联系单为依据编制的“工程项目总价表”又无合理异议，则贵院可以该总造价1103963.2元为依据认定本案的总工程款金额，改判卓颖公司向上诉人退还多预付的工程款101036.8元。

综上所述，上诉人认为，原判决在程序上存在严重错误，未能查明事实，特此上诉，请求贵院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。

上诉人强业公司庭审时补充上诉意见，1、栋森公司出具的报告书仅仅为意见稿，不具有法律效力。从该报告书的形成来看，该报告书脱离实际，并没有进行实际核算。该报告书有明显错误：一是可看我方一审提交的证据第80页，与卓颖公司一审提交的证据第38页显示的对比，足足有三个项目的追加费用明显不一致。二是我方与卓颖签订的分包合同第五条第一款约定，本案分包价款要按照总价进行下浮，但是栋森公司意见稿没有按照该约定进行价格下浮。在此说明，我方仅仅收到报告书意见稿的两页纸，没有收到完整的意见稿。2、我方与卓颖公司从未对栋森公司出具的意见稿进行过确认。栋森公司是在2017年9月16日出具的意见稿，双方在2017年9月26日仍然在协商对本案工程进行结算。同时，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第13条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构人员进行咨询意见的，如一方不同意该意见的，人民法院应该准许。强业公司与卓颖公司一直未对栋森的意见稿进行确认，且我方一审明确提出过申请鉴定。我方认为，本案仍应交由鉴定机构鉴定以确定工程价款。

上诉人龙湖公司上诉请求：1.撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初1227号《民事判决书》第二项“被告惠州市龙湖实业有限公司在欠付被告深圳市强业建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任”，依法改判驳回卓颖公司对龙湖公司的全部诉讼请求。2.龙湖公司不承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，卓颖公司与强业公司、吴勇龙签订的《十里龙泉工程园建项目分包合同》系对园林配套工程项目进行的分包，按照《十里龙泉工程园建项目分包合同》的约定，卓颖公司完成湖心岛别墅西侧a型幢与d型幢之间三角形公共绿化带园建项目、湖边挡土墙、鱼池及鱼池过滤池、小溪基础、景墙基础、木线桥基础及钢结构、凉亭及基础等项目的施工建设，且包工包料包干完成，可见，卓颖公司提供的是专业施工工程并非是普通的劳务作业，强业公司、吴勇龙拖欠卓颖公司的工程款并非劳务分包费用，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定而认定龙湖公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任属于适用法律错误。（二）卓颖公司与强业公司、吴勇龙签订的《十里龙泉工程园建项目分包合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，卓颖公司作为分包人，应取得相应的资质，而本案中，卓颖公司并不具有相应施工资质，因此，卓颖公司与强业公司签订的《十里龙泉工程园建项目分包合同》应属无效合同。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，龙湖公司将位于惠州市博罗县龙溪镇石白水库周边的“十里龙泉”项目的中心小岛别墅内外墙抹灰工程、小区强弱电输入、给排水出入管道、污水处理工程、小区道路、及园林配套工程、二期土方挖填等附属配套工程发强业公司施工建设后，强业公司将工程分包给卓颖公司，应属于违法分包行为，卓颖公司与强业公司签订的《十里龙泉工程园建项目分包合同》亦应属无效合同。人民法院应严守合同的相对性，若因为保护强业公司与卓颖公司违法分包达成的无效合同中关于支付工程价款的约定，使得龙湖公司与强业公司之间达成的合法有效的关于支付工程价款的约定反而得不到保护，明显与法不合，亦严重损害了龙湖公司的合法权益。人民法院不应随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定的适用范围。

二、龙湖公司与强业公司约定的付款条件并未成就，龙湖公司未拖欠强业公司工程款。根据龙湖公司与强业公司签订的《十里龙泉建设工程协议书》约定，龙湖公司发包给强业公司施工建设的工程项目，是由强业公司垫资包工包料等进行施工建设，且当强业公司完成的工程量累计达到2500万元时，龙湖公司才支付已经完成工程量价款的80％。目前，强业公司施工建设的工程量尚未达到龙湖公司需支付工程款的条件，因此，龙湖公司尚未拖欠强业公司工程款。至于强业公司违法分包后，以及维护市场交易的欠其分包方工程款的责任，基于合同的相对性、稳定性，应由强业公司自行承担，与龙湖公司无关。另外，龙湖公司发包给强业公司施工建设的工程项目仍在施工建设中，尚未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条等之规定建设施工合同无效的，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人才能主张支付工程价款。因此，卓颖公司在施工项目未经法定的竣工验收合格的情况下，其并不享有工程价款支付请求权。故一审法院判出龙湖公司在强业公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任属于事实认定错误及适用法律错误。退一步讲，即使认为龙湖公司支付工程款的条件成就，但因涉案工程并未取得竣工验收，龙湖公司与强业公司尚未对工程款进行过结算，在此等情形之下，无法确定龙湖公司需向强业公司支付的工程款数额，亦无法认定龙湖公司存在拖欠强业公司工程款的事实。另，卓颖公司代表与强业公司代表吴勇龙于2017年9月26日签订了《工程款费用支付条款》，该文件注明“经总包单位及施工单位双方商量结果，决定十里龙泉（样板区）园建绿化工程的结算信息价按《惠州市建设工程价格信息》2016/3/1至《惠州市建设工程价格信息》2017/4/1算。当双方收到结算书双方的时段内信息价格的调平均信息价进行结算确认后七个工作日内…”，即卓颖公司与强业公司于2017年9月26日才决定对涉案工程进行结算，而深圳市栋森工程项目管理有限公司惠州分公司出具的《工程结算造价报告书》形成时间是2017年9月16日，即《工程结算造价报告书》形成在前，卓颖公司与强业公司决定对涉案工程进行结算在后，因此，一审法院认定该《工程结算造价报告书》合法有效并以此确认欠付工程款数额属于事实认定错误，该《工程结算造价报告书》并不能作为本案确认工程款的依据，人民法院应当依法不予采纳该份证据。

综上所述，一审法院判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初1227号《民事判决书》第二项“被告惠州市龙湖实业有限公司在欠付被告深圳市强业建筑工程有限公司工程款范围内对上述承担连带清偿责任”，依法改判驳回卓颖公司对上诉人龙湖公司的全部诉讼请求，以维护上诉人龙湖公司的合法权益。

被上诉人卓颖公司辩称，请求判令驳回龙湖公司、强业公司的全部上诉请求，依法维持原判。一、原审法院依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令龙湖公司在未支付工程款范围内承担连带责任并无不妥。首先，纵观该司法解释第26条规定，其只规定了“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，没有附加任何前提条件只要查明实际施工人承包的工程经竣工验收合格、发包方有欠付工程款的，发包方就应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任而不论实际施工人与分包人的分包合同效力如何。究其立法目的，就是为了使得真正投入人力、物力、财力，真正履行施工任务的实际施工人能够获得应得的工程款，最终以维护农民工的合法权益。而在本案中，答辩人在完成工程后，强业公司却未按照合同约定的期限组织验收。2017年5月5日强业公司才与答辩人共同委托深圳市东森项目管理有限公司惠州分公司进行造价评估，《工程结算造价报告书》出具后，强业公司一直拖欠工程款。强业公司长期拖欠工程款导致答辩人无法按期发放工人工资，直到2017年9月26日，经博罗县龙溪村建所调解，强业公司承诺支付65万元工程款给答辩人支付工人工资，但强业公司实际只支付了50万工人工资，剩余的工程款一直不愿支付。因此，依据《建设工程司法解释》第26条的规定，答辩人要求被答辩人承担连带清偿责任有充分的事实与法律依据，也符合了《建设工程司法解释》第26条的立法目的。其次，2019年2月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，而在这部最新的关于建设工程的司法解释中也没有在“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”这项规定中附加任何前提条件。最后，龙湖公司主张的法律依据仅仅是最高院民一庭庭长程新文的个人观点，并不是依照法定程序制定、修改并颁布的法律法规，不具有法律效力，仅仅能作为法院判决的参考。退一步讲，龙湖公司在原审中也没有向法院提交“劳务分包工程款”的数额及支付情况，龙湖公司应当承担举证不能之后果。因此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定并无不妥。

二、卓颖公司与强业公司（吴勇龙）签订的《分包合同》是当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。1、首先，《分包合同》约定由卓颖公司分包只是园林绿化配套部分，并非《合同法》第二百七十二条规定的“建设工程主体结构”工程。2、我国法律并无对园林绿化工程规定了效力性禁止的规定。依据《园林绿化工程建设管理规定》第三条之规定:“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。”。3、卓颖公司在工商登记的经营范围里明确的列有“园林设计，园林景观设计，建筑设计；园林工程，园林景观工程，园林建筑施工及水电安装工程，土建工程等”，证明卓颖公司具有相应的园林绿化工程施工条件。4、龙湖公司对强业公司具有监督管理的责任，需要对工程质量进度定期进行检查等权利和义务，在卓颖公司施工长达一年多的时间里并没有卓颖公司的施工资质及条件提出任何异议，甚至还针对卓颖公司的施工提出整改及变更，应视为龙湖公司及强业公司默认卓颖公司具有承建案涉园林工程项目的资质及条件。5、卓颖公司已实际完成全部施工且交付了相应的工程给强业公司，龙湖公司并非《分包合同》相对方，其单方认定分包合同无效，对卓颖公司毫无公平可言，也缺乏事实和法律依据，因此，龙湖公司认定《分包合同》属于无效合同，该主张是缺乏事实与法律依据的。

三、龙湖公司承担连带清偿责任，实际上并没有损害龙湖公司的合法权益。原审法院判令龙湖公司在欠付工程款范围内对答辩人承担连带清偿责任，一方面是由于卓颖公司实际全部完成了十里龙泉别墅样板区湖心岛别墅西侧a型幢与b型幢之间三角形公共绿化带园建项目、湖边挡土墙、鱼池及鱼池过滤池、小溪基础景墙基础、木栈桥基础及钢结构、凉亭及基础的施工任务。另一方面并没有加重龙湖公司的责任。依据龙湖公司与强业公司签订的《十里龙泉建设工程协议书》之约定，龙湖本应付清被上诉人二垫资的全部工程款，现在只是判令其在欠付工程款范围内承担对答辩人的付款责任即使龙湖公司支付了卓颖公司的剩余工程款，其也完全可以在向强业公司支付工程款时扣除该部分工程款。因此，判令被答辩人承担连带清偿责任，并没有超过被答辩人全部应付工程款范围，也没有加重被答辩人的责任，实际上并没有损害到被答辩人的合法权益。

四、龙湖公司与强业公司在《十里龙泉工程协议书》中约定的付款方式，不能对抗协议外第三人卓颖公司。依据合同相对性的原则，《十里龙泉工程协议书》只能约束强业公司，并不能对抗实际施工人卓颖公司。并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，只要答辩人承包的工程经竣工验收合格，并且被答辩人确实存在欠付建设工程价款的情况，答辩人便有权要求被答辩人在欠付工程价款范围内承担责任。

五、案外人深圳市栋森工程项目管理有限公司惠州分公司（以下简称“栋森公司”）得到强业公司及卓颖公司的共同委托，并具有相应资质，其出具的《工程结算造价报告书》，合法有效。至于强业公司在上诉中提及的结算报告书完整性、要求出庭接受质询及工程施工联系单不一致问题，卓颖公司已经向原审法院作出合理解释。原审采信栋森公司出具的《工程结算造价报告书》并无不妥。2018年7月16日，卓颖公司依照原审法院的要求，提交了《原告关于《工程结算造价报告书》效力情况说明》，对强业公司提出工程施工联系单不一致作出合理解释。具体如下:第一、十里龙泉示范区园林项目全部竣工后，卓颖公司于2016年8月10日向强业公司出具《十里龙泉园建移交清单》，强业公司及吴勇龙于2017年5月1日在委托鉴定前对移交清单的内容予以了确认。第二、2017年5月5日强业公司及卓颖公司同意共同委托第三方栋森公司进行造价评估，并同意以第三方栋森公司出具的造价鉴定作为支付工程款的依据（详见原告提交的第五组证据）。栋森公司依申请及授权，依法做出工程结算报告书双方应当予以采纳。第三、栋森公司在制作工程结算报告时，于2017年9月12日组织双方现场对量后，即日要求双方就十里龙泉示范区园项目涉及的混凝土的厚度，配筋用料、相关设计施工图纸、补充平面图范围及位置等做出补充说明（详见附件1《20170912协商问题汇总》）原告收到栋森公司的补充说明后即制作了《十里龙泉别墅样板区问题回复》（详见附件2《十里龙泉别墅样板区问题回复》），对栋森公司提出的问题一一回复。2017年9月13日，吴勇龙对该份回复进行了签名确认。确认后卓颖公司将《十里龙泉别墅样板区问题回复》于2017年9月15日通过电邮（详见附件3原告发给栋森公司的邮件截图）给了栋森公司。换言之，强业公司及吴勇龙对卓颖公司应栋森公司要求做出的回复内容是认可的。因此，被告一、二在庭审中抗辩不认可卓颖公司交给栋森公司的资料说法是不成立的。另外，从栋森公司作出的《工程结算造价报告》可明显看出，采纳了原告和被告一、二共同确认的《十里龙泉别墅样板区问题回复》数据具有客观真实性。第四、在2017年9月20日，吴勇龙代表强业公司在先支付工人工资65万元时明确承诺，“对工程款的结算最终以结算书为准，并结合工人工资65万元实行多退少补”。换言之，在栋森公司出具《工程结算报告书》前，原告、强业公司及吴勇龙并未提出任何异议，双方均认可工程结算报告书效力。2017年9月26日，栋森公司的工程结算报告书出来后，被告一、二即翻脸不认账，有违诚信原则。至于《工程造价报告书》完整性及质询问题，因《工程造价报告书》有100多页，且大部分为具体分项统计的表格，卓颖公司提供该报告书的核心内容并无不妥，且也向原审法院提交的完整的结算书原件；另外《工程造价报告书》系双方2017年5月5日共同委托栋森公司对涉案项目造价进行结算的，栋森公司的鉴定人员均具有相关资质，原审法院依法驳回强业公司主张，采信该报告书并无不妥。

六、强业公司原审中并无提出反诉请求，其在二审上诉中要求卓颖公司退还多预付的工程款101036.8元的反诉请求，二审法院应当进行调解，调解不成的，告知其另行起诉。强业公司主张返还工程款101036.8元缺乏事实依据。与其此前行为相互矛盾。2017年9月20日，吴勇龙代表强业公司在先支付工人工资65万元时明确承诺，“对工程款的结算最终以结算书为准并结合工人工资65万元实行多很少补”。换言之，在栋森公司出具《工程结算报告书》前，原告、强业公司及吴勇龙并未提出任何异议，均认可工程结算报告书效力。现强业公司二审提出反诉请求，既无事实依据，也违背了诚信原则。另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉请请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。卓颖公司不同意就该二审反诉要求进行调解亦不同意一并审理，二审法院应当告知其另行起诉。

综上所述，答辩人认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，请求贵院依法驳回被答辩人全部上诉请求，维持原判。维护答辩人的合法权益。

一审原告深圳市卓颖园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二连带向原告支付工程剩余价款本金456207.22元及利息（其中本金373146.859元的利息自2017年9月27日起，本金83060.361元自2018年1月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清全部借款本金之日止）;2、判令被告三在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任；3、判令本案诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：被告惠州市龙湖实业有限公司将十里龙泉项目发包给被告深圳市强业建筑工程有限公司施工建设，2015年11月20日，被告吴勇龙代表被告深圳市强业建筑工程有限公司与原告签订《十里龙泉工程园建项目分包合同》，约定由原告将十里龙泉园建项目分包给被告深圳市强业建筑工程有限公司。上述合同签订后原告即开始施工。后，双方因对工程款数额存有争议，于2017年5月5日共同委托第三方深圳市栋森工程项目管理有限公司惠州分公司对分包工程造价进行造价咨询鉴定。2017年9月16日，深圳市栋森工程项目管理有限公司惠州分公司作出《工程结算造价报告书》，认定十里龙泉园建工程已完工部分项目工程造价为1661207.22元。被告深圳市强业建筑工程有限公司向原告共支付了工程款1205000元。另查，2017年9月26日，被告深圳市强业建筑工程有限公司与原告签订《工程款费用支付条款》，约定双方确认收到结算书后七个工作日内，被告深圳市强业建筑工程有限公司按工程结算价的95%支付给施工单位，剩余工程结算价的5%作为该项目的保质金；工程质保期为三个月，计算周期为工程结算书出后当日算起。后被告深圳市强业建筑工程有限公司未按上述约定向原告支付全部工程款，原告遂诉至本院，要求判如所请。被告吴勇龙系被告深圳市强业建筑工程有限公司的员工，其被被告深圳市强业建筑工程有限公司派驻案涉工程场地负责管理施工现场。

一审法院认为，被告吴勇龙是被告深圳市强业建筑工程有限公司的员工，亦是被告深圳市强业建筑工程有限公司派驻案涉工程现场的主要工程管理人员，其经被告深圳市强业建筑工程有限公司授权与原告签订《十里龙泉工程园建项目分包合同》，系履行职务行为，责任应由被告深圳市强业建筑工程有限公司承担，故原告主张被告吴勇龙承担合同责任，本院不予支持。《十里龙泉工程园建项目分包合同》主体及内容合法，是当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。深圳市东森项目管理有限公司惠州分公司系原告与被告深圳市强业建筑工程有限公司共同委托的鉴定机构并具有相应资质，其出具的《工程结算造价报告书》合法有效，本院予以认可。关于工程款的支付，根据《工程款费用支付条款》的约定，被告深圳市强业建筑工程有限公司应在双方在确认收到结算书后七日内支付工程款，因双方实际未进行结算，应以《工程结算造价报告书》为结算依据。根据《工程结算造价报告书》，十里龙泉园建工程已完工部分项目造价为1661207.22元，被告惠州市龙湖实业有限公司已支付原告1205000元，尚有456207.22元未支付。故现原告请求被告惠州市龙湖实业有限公司支付未付工程款及利息，符合法律规定，本院予以支持。被告惠州市龙湖实业有限公司作为案涉工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其应当在欠负被告深圳市强业建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告深圳市强业建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告深圳市卓颖园林绿化有限公司支付工程款456207.22元及利息（其中本金373146.86元的利息自2017年9月27日起，本金83060.36元的利息自2018年1月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清款日止）；被告惠州市龙湖实业有限公司在欠负被告深圳市强业建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8143元，由被告深圳市强业建筑工程有限公司承担。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为：综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案二审的争议焦点包括：一、是否需要重新申请鉴定，二、龙湖公司的责任承担问题。对此分析如下，首先对是否需重新申请鉴定问题，栋森公司是受上诉人强业公司与被上诉人卓颖公司共同委托从事造价评估工作，根据栋森公司与两委托单位签订的《建设工程造价咨询合同》，具体的结算范围是两委托单位共同签字确认的《十里龙泉园建移交清单》，并约定了咨询人必须在合同签订之日起三十日内完成计价任务。签订咨询合同后，栋森公司已于2017年9月16日作出《工程结算报告书》（意见稿）。目前虽无证据证明栋森公司已将该《工程结算报告书》（意见稿）送达给上诉人强业公司，但上诉人强业公司作为需要支付工程款的一方，明知双方之间存在委托关系，且咨询合同约定了评估期限的情况下，长期不要求栋森公司出具结算报告意见以进行核实，实际是以一种消极态度阻止最终评估报告形成，故对上诉人强业公司要求重新申请评估鉴定不应予以支持，一审采信栋森公司的结算报告并无不当，本院予以维持。对于龙湖公司的责任承担问题，龙湖公司作为发包人，但在一、二审均未能提供证据证明已付清所有工程款，一审法院因此判决龙湖公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本院亦予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费8143元由上诉人强业公司、龙湖公司各负担一半，强业公司、龙湖公司分别向本院预交8143元，可分别向本院申请退回4071.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭志文

审 判 员　胡　江

审 判 员　于海砚

二〇一九年五月二十九日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。