冯汝君与深圳市建工恒泰机械设备有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）深福法民四初字第1389号

原告（被告）冯汝君，男，汉族，住址四川省合江县。

委托代理人张磊，广东鹏合律师事务所律师。

被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司，住所地深圳市福田区。

法定代表人田作留，董事长。

委托代理人蒋亚丽，女，汉族，住址广东省深圳市罗湖区，公司员工。

委托代理人龙清陆，男，汉族，住址广东省深圳市福田区，公司员工。

上列原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依简易程序由代理审判员苟瑜独任审判，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人张磊，被告委托代理人蒋亚丽、龙清陆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本案相关情况

一、入职时间：2011年11月2日。

二、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，合同期限从

2011年11月2日至2015年11月1日。

三、工伤情况：2012年6月30日，原告因日常工作受伤，

2012年9月5日，深圳市人力资源和社会保障局作出《深圳市工伤认定书》，认定原告属于工伤，原、被告双方领取该工伤认定书后均未申请行政复议或提起行政诉讼。2012年10月25日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字[2012]335922号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，原告被评定为十级伤残，医疗终结期为2012年10月19日，该鉴定结论现已生效。后深圳市人力资源和社会保障局作出《深圳市工伤待遇决定书》，载明原告工伤保险计发基数为2523元，被告应向原告支付一次性伤残补助金17661元。原、被告双方未对该决定书提出行政复议或行政诉讼。

2012年11月24日，原告再次受伤，2013年1月22日被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年8月29日，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，医疗终结期为2013年7月23日，后延长至2013年8月17日，该鉴定结论现已生效，后深圳市人力资源和社会保障局作出《深圳市工伤保险待遇决定书》，载明原告的工伤保险计发基数为2757元，向原告支付一次性伤残补助金19299元，原、被告双方未对该决定书提出行政复议或行政诉讼。

四、最后一天工作时间：2015年2月11日。

五、工资标准。原告主张，每月工资由银行转账5600元+现金500元，认可仲裁认定的离职前十二个月平均工资为5612.5元，提交银行流水予以证明。被告主张，原告的工资由岗位工资+加班工资+各种补贴，劳动补贴不属于工资，不应计算在离职前十二个月平均应发工资里，就其主张，提交《公司工资发放表》（2011.11-2013.8，2014.3-2015.2）、《平均工资统计表》予以证明。原告对《公司工资发放表》（2014.3-2015.2）予以认可，对平均工资统计表不予认可，抗辩系被告单方制作。本院认为，计算离职前十二个月平均工资应以应得工资为计算基数，包括各种补贴、代扣代缴的社保、住房公积金及个税部分，经核对，《公司工资发放表》（2014.3-2015.2）载明的工资金额与《平均工资统计表》载明的金额一致，故《平均工资统计表》的金额亦应属实，根据该表核算，原告离职前十二个月平均应发工资为5612.5元，被告主张各种补贴不应计入平均工资，于法无据，本院不予采信，故本院采信原告的主张，确认离职前十二个月平均应发工资为5612.5元。

六、关于2015年2月1日至4月5日的工资。原告主张，已经收到被告支付的2015年2月工资，2015年3月1日至4月5日期间一直在老家治病，医生诊断“三个月内避免重体力劳动，注意休息”，并向被告请假，被告已口头批准，但被告未支付2015年3月1日至4月5日期间的工资，就其主张，提交病历及《出院证明书》予以证明。被告对此不予认可，主张已经支付过2015年1月、2月工资，原告电话口头告知其上司余明康，因生病需要看病就提前离开工作岗位，2015年2月26日被告公司正常上班后原告亦未回来上班，经被告多次要求提交生病的病假资料，原告才于2015年4月1日提交不适格的《出院证明书》，被告要求其去深圳市区级公办医院复查，并告知其有合理的深圳本地医院出具的病假，公司才能给予病假，原告提交福田人民医院4月3日至4月5日3天的病假证明，并称医院不给查是否康复，拒绝来上班，说要依据《出院证明书》休息3个月，故被告不应支付其工资，就其主张，提交余明康的证人证言予以证明。余明康出庭参加作证称，其口头同意原告2015年前请假回家治病，年后通知原告回来上班，但原告称需要治病回来不了，遂告知原告延长假期的话需要通过公司人事部的审批流程。原告对该证人证言不予认可。本院认为，证人余明康系被告工作人员，与被告有利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的唯一依据，对其真实性本院不予采信。原告提交的《出院证明书》已加盖医院公章，显示其2015年2月27日至3月5日住院治疗，被告仲裁阶段已认可该证据的真实性，本案庭审过程中，被告对该证据不予认可，但未能提交反驳证据证明，根据民事诉讼的证据规则，本院采信该证据的真实性，依照《出院证明书》载明的内容，原告2015年3月1日至3月5日期间处于住院治疗期间，同时，被告亦认可原告2015年4月3日至4月5日请了病假，故原告在此期间应享有医疗期工资，被告应支付医疗期工资774.14元[5612.5×60%÷21.75÷（4+1）]。医生诊断“三个月内避免重体力劳动，注意休息”并不能证明原告在该三个月内应全休而不上班，故原告未能提交充分证据证明其处于生病全休期间，也无证据证明已向被告请假并经被告同意，结合原告未向被告提供劳动的事实，被告无需支付该期间的工资，对原告该部分主张，本院不予支持。

七、关于解除劳动合同的赔偿金。原告主张，被告2015年4月13日向原告发出《开除通知》，以原告多次旷工为由将其开除，原告在该期间尚处于医疗期，故被告属于违法解除。被告主张，原告的病假不成立，未在指定的医院就医，且原告自2015年2月12日起就没再上班，被告多次要求其上班但被原告拒绝，因此以原告旷工为由解除劳动合同系合法解除，不应支付解除劳动合同赔偿金，就其主张，提交录音光盘、余明康等人的证人证言、《开除通知》等证据予以证明，除证人证言外，原告对其他证据均予以认可。本院认为，根据前述第六条认定的事实，原告2015年2月27日至3月5日住院治疗，经医生诊断为“三个月内避免重体力劳动，注意休息”，该诊断结果只是建议原告在工作强度上应避免从事重体力劳动，即可以提供轻微劳动而非不能工作，但原告在2015年4月5日病假休完后仍未去被告处上班，构成旷工，被告依照《劳动合同》第八条第二款第（9）项“有旷工行为或擅自离岗超过二天”的约定解除双方的劳动合同，系合法解除，无需支付解除劳动合同的赔偿金，原告该项诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

八、关于一次性伤残补助金差额和一次性医疗补助金差额。原告主张，被告未为其足额缴纳工伤保险，导致其由社会保险机构核发的工伤待遇减少，应补足差额。被告主张，双方已经在劳动合同中约定社会保险的缴交基数，已经足额缴纳，且原告的诉求已经超过仲裁时效，不应被支持，就其主张，提交《劳动合同》、工资发放表（2011.11至2013.8）予以证明。原告对劳动合同真实性予以认可，抗辩社保缴费基数的约定违法，应为无效，对工资发放表不予认可，抗辩系被告单方制作。本院认为，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，虽然双方在劳动合同中约定了缴交社会保险的基数，但被告未按原告实际月工资收入为原告缴交工伤保险费，导致原告在发生工伤后不能正常享受工伤保险待遇，故原告应当按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，以原告因工作遭受事故伤害前十二个月的实际月平均应发工资为计算基数向被告补足相关待遇的差额。原告未能提交证据证明其2012年6月受伤之前的工资发放情况，应承担举证不能的法律后果，本院采信被告提交的工资表载明的应发工资数额，根据被告提交的工资发放表计算，原告第一次工伤受伤前的平均应发工资为5035.38元[（4500+4500+5433+4500+5300+5300+5300+5450）÷8]，第二次工伤受伤前的平均应发工资为5210.1元[（4500+4500+5433+4500+5300+5300+5300+5450+5750+5750+5750+4988）÷12]，原告两次均被鉴定为十级伤残，扣除深圳市社会保险基金管理局已向原告支付的一次性伤残补助金，故被告应支付一次性伤残补助金差额34408.37元[（5035.38-2573）×7+（5210.1-2757）×7]。深圳市社会保险基金管理局已于2015年10月12日向原告支付一次性医疗补助金3131元，计发基数为3131元，故被告还应支付一次性医疗补助金的差额2079.1元（5210.1-3131），对原告主张过高分部分，本院不予支持。

九、关于一次性伤残就业补助金的问题。原、被告双方的劳动关系已解除，被告应支付原告一次性伤残就业补助金，原告两次工伤，应按就高不就低原则，故本院以原告两次工伤中伤残等级最高的计发一次性伤残就业补助金，金额为22450元（5612.5×4）。

十、关于原告退回工伤治疗期间停工留薪期间被告多发的工资、原告退回2015年2月旷工4天的工资和原告应支付2015年3月份社保保险费个人缴纳部分的问题。本院认为，被告的该三项请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。

十一、仲裁案号：深劳人仲案[2015]3274号。

十二、仲裁请求：1、被告支付2015年1月15日至2015年1月31日工资2600元；2、被告支付2015年2月1日至2015年4月5日工资12700元；3、被告支付一次性伤残补助金差额37240元和一次性医疗补助金差额5320元；4、被告支付一次性伤残就业补助金42400元；5、被告支付违法解除劳动合同赔偿金49200元；6、被告支付律师费5000元。

十三、裁决结果：1、被告支付2015年3月1日至3月5日及2015年4月3日至4月5日医疗期工资774.14元；2、被告支付一次性伤残补助金差额33959.8元；3、被告支付一次性伤残就业补助金22450元；4、被告支付律师费1941.6元；5、驳回原告的其他仲裁请求。

十四、诉讼请求：

原告诉讼请求：同仲裁请求2-6项。

被告诉讼请求：1、被告无需支付一次性伤残补助金差额33959.8元；2、被告无需支付一次性伤残就业补助金22450元；3、原告退回工商治疗期间停工留薪期间原告多发放的工资8691.7元；4、原告退还2014年2月旷工4天的工资1010.34元；5、原告支付2015年3月份社保保险费个人缴纳部分229.52元；6、被告不应支付律师费1941.6元。庭审过程中，被告将第三项诉讼请求的金额变更为20357元。

十五、其他需要说明的问题：律师费。原告在仲裁时已支付律师费5000元，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定和原告的胜、败诉比例，被告应向原告支付律师费2032.94元[（774.14+34408.37+2079.1+22450）÷（12700+37240+5320+42400+49200）×5000]，被告主张无需支付律师费，本院不予支持。

判决结果

综上，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司应支付原告（被告）冯汝君2015年3月1日至3月5日及2015年4月3日至4月5日医疗期工资774.14元；

二、被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司应支付原告（被告）冯汝君一次性伤残补助金差额34408.37元和一次性医疗补助金差额2079.1元；

三、被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司应支付原告（被告）冯汝君一次性伤残就业补助金22450元；

四、被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司应支付原告（被告）冯汝君律师费2032.94元；

五、驳回原告（被告）冯汝君的其他诉讼请求；

六、驳回被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司的诉讼请求。

以上一至四款项，被告（原告）深圳市建工恒泰机械设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元（被告已交纳），因适用简易程序减半收取5元，由被告深圳市建工恒泰机械设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　苟瑜

二〇一五年十二月二十八日

书　记　员　　冯益