某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终5035号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年9月13日出生，住广东省电白县。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年5月5日出生，住广东省电白县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东法全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：禅城东部商务区投资建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东龙浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东龙浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市国地建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1983年12月16日出生，住广西壮族自治区桂平市。 上诉人***、***因与被上诉人禅城东部商务区投资建设有限公司（以下简称东部公司）、深圳市国地建筑工程有限公司（以下简称国地公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2021)粤0604民初18117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***、***的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由东部公司、国地公司、**承担。事实和理由：一、一审法院明知国地公司的送审资料并非真实，并已认定东部公司与***、***之间不存在合同关系，仍以***、***持有《奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目--河涌改造建设工程施工合同》（合同编号：DBGCB2018-022，以下简称《建设工程施工合同》）原件，理应清楚并受该合同约束为由，错误认定涉案工程款不应超过东部公司与国地公司的结算价款。（一）一审判决已认定***、***为实际施工人，也认定***、***与东部公司之间不存在合同关系，则无论东部公司与国地公司之间的约定如何，根据合同相对性原则，该约定仅在上述两公司之间具有约束力，不能以***、***知道该约定，即认定***、***认可并接受该合同的约束。（二）退一步而言，即使***、***知道该合同约定的结算方式为当地财政局审定，但财政局审定的前提是国地公司的送审资料及送审价格与真实工程量相一致。**一审期间**其对项目仅收取管理费，而未实际参与项目施工，结算是其自行以国地公司名义向东部公司提交资料，***、***并未参与，即**以国地公司名义提交的送审资料及送审价格并非真实，***、***应收的工程款应以真实工程量为准。 二、一审法院驳回***、***全部诉讼请求错误。如前所述，一审法院明知国地公司所送审的资料及送审价格并非真实，该价格已失去正当性，***、***已按约定完成全部工程，即应推定应收工程款为2612747.51元，东部公司若认为并非该价款，应提供证据予以证明，若一审法院认为涉案工程款可能并非2612747.51元，也可通过工程造价鉴定等方式予以查明，但一审法院未对此事实进行查明，错误以不真实的财政局审定价为标准，并以此错误驳回***、***全部诉讼请求。 东部公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）***、***并非涉案合同主体，其要求东部公司支付工程款，没有事实及法律依据。2018年3月23日，东部公司与国地公司签订《建设工程施工合同》，约定将奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目—河涌改造工程发包给国地公司施工，并未与***、***签署任何合同，也未曾达成任何委托建设施工合意，***、***并非涉案合同主体，依据合同相对性原则，***、***要求东部公司支付工程款，没有事实及法律依据。（二）东部公司已按约定向国地公司支付工程款。根据《建设工程施工合同》第三部分第10.4条约定，工程的结算造价最终以财政局审定的工程造价为准，后双方共同签订《工程结算会审程序结束确认书》确认，并经佛山市禅城区财政局审定，工程结算审定建安费金额为1689550.63元。截至2021年7月19日，东部公司已按合同约定累计支付给国地公司1618864.11元，剩余70686.52元因未达到支付条件[其中质保金50686.52元，预留奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目总包单位待结算的水电费20000元]而未支付。因此，一审判决认定***、***与东部公司不存在合同法律关系、涉案工程结算价为佛山市禅城区财政局审定的建安费金额1689550.63元，驳回***、***全部诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***、***的上诉理由不能成立。一审判决根据***、***持有《建设工程施工合同》原件，认定其理应清楚涉案工程结算造价最终以财政局审定的工程造价为准，是对具有高度盖然性事实作出的认定，符合民事诉讼审理规则，判决驳回***、***全部诉讼请求正当。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使国地公司欠付***、***工程款，东部公司除了按约定扣留质保金、预留奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目总包单位有待结算的水电费外，其余款项已付清，对本案也无需担责，***、***将东部公司列为被上诉人的理由不成立。 国地公司辩称，1.虽然国地公司并不认可一审判决认定的***、***系涉案工程的实际施工人，以及国地公司与***、***之间存在施工合同关系，但仅就涉案合同的约束力而言，***、***已在诉讼中提供了该合同原件，合同清楚注明工程款按实际工程量计算，且以财政局审定为准，故在***、***对涉案合同载明的工程进行了部分施工，并参照合同约定进行工程款收支的情况下，应视为其知悉该合同约定，并实际履行了该合同约定。因此，涉案合同约定的结算条款对***、***具有约束力，涉案工程款的结算金额应以财政局审定的结算价为准。2.国地公司在一审中已就所支付的工程款1737219.79元进行举证，相反，***、***未就国地公司已支付的工程款提供确切的数额及收支情况，亦未举证反驳国地公司所支付的款项与涉案工程无关，其应承担举证不能的不利后果。而涉案工程的最终审定价为1689550.63元，在***、***未能提供结算依据，且国地公司已实际超额支付工程款的情况下，***、***要求按照其主张的工程款进行结算，无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。 **未作答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令东部公司、国地公司、**共同向***、***支付工程款1512747.51元，并以1512747.51元为基数自起诉之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向***、***支付利息，直到款项全部清偿之日止；2.本案诉讼费由东部公司、国地公司、**承担。 一审法院认定事实：2016年3月23日，国地公司（甲方）与**（乙方）签订了《佛山区域承包经营协议书》，约定“为拓展建设市场业务，甲方确定在佛山地区备案，甲方资质证书许可范围内的经营权由乙方负责承包经营，为明确甲乙双方的责任，权利与义务，双方在公平，自愿的基础上相互尊重，共同达成以下条款订立本协议。一、经营区域：佛山市内行政区域，包括市、区、县级区域。二、经营项目范围：甲方资质证书中许可的资格范围。三、承包经营方式：自主经营，独立核算，自负盈亏（具体为由乙方在佛山市，办理‘入当地施工企业备案’等，负责当地工程投标和工程管理。注：乙方在当地取得的‘入当地施工登记证’等证书自公告日起归甲方所有，乙方在承包期内借用。以上费用由乙方自行承担，承包终止或未成功进入当地市场，取得的营业执照、证书及业绩证明无偿返还给甲方）。四、承包期限：承包期为贰年（具体开始时间：以当地备案成功公告日起贰年）。五、承包管理费和经营管理指标：1、承包费：每年承包费为50000元。……” 后**以国地公司名义参与投标，并中标了东部公司招标的奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目河涌改造工程。2018年3月23日，东部公司作为发包人、国地公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定“一、工程概况1.工程名称：奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目——河涌改造工程。2.工程地点：禅城**路南、规划某路以西。……5.工程内容：河渠开挖、箱涵新建、***淤、挡土墙新建和加固、栏杆制安等，具体工程内容以本工程的施工图纸、工程量清单及相关资料为准。二、合同工期计划开工日期：2018年3月26日，计划竣工日期：2018年5月4日。工期总日历天数：40天。……四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币2612747.51元,其中（1）安全文明施工费67049.67元；（4）暂列金额为206361.08元。2.合同价格形式：综合单价包干，包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工等。……”该合同的“第三部分专用合同条款”第10.4条约定“关于变更估价的约定：工程变更结算造价以中标综合单价和根据施工图纸、设计变更或洽商和竣工图纸等资料实际完成的工程量为依据。……有工程量清单的按实际结算，其他正常施工措施项目措施费，在投标报价中考虑。工程的结算造价最终以财局审定的工程造价为准。”第12.4条约定“工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：按进度支付，具体为：（1）本工程的进度款及结算款的拨付比例和原则如下：①工程量完成60%支付进度款至合同价款（扣除暂估价、暂列金额、安全防护文明施工措施费）的40％；②工程完工时，支付进度款至合同价款（扣除暂估价、暂列金额、安全防护文明施工措施费）的70％；……⑦承包人按合同价的3.5%向总承包单位支付总包服务费，分两次等额支付，第一次在第一次进度款收到后的15天内支付，第二次在完工后收到进度款的15天内支付。⑧工程结算价款以经发包人及相关部门审核确认的款额为准。……”国地公司在该合同中加盖了合同专用章。 诉讼中，国地公司**称上述《建设工程施工合同》的签订、合同文本的领取、以及涉案工程的实施均由佛山办事处的负责人**所负责。 上述合同签订后，**将涉案工程转包给***。***和***合作进行涉案工程的施工。诉讼中，***、***和**均未提交有关转包的书面协议，对于转包的过程，***、*****称：2018年3月，一个姓唐（音，或为“谭”）但具体姓名不详的人叫***承包涉案工程，此人自称是以国地公司名义去投标并中标了涉案工程。当时***跟此人谈好，工程款按照中标价，国地公司收取3%管理费，剩下***自负盈亏。***与此人的人谈好之后就去了国地公司在佛山的办事处签了一份合同，叫内部承包合同，合同主要内容是该项目由***去施工，按照中标价，国地公司收取3%管理费，剩下由***自负盈亏，国地公司还在合同上盖了章。***、***在2018年3月18日左右进场施工，工程所需要的材料、人工、机械设备以及施工全部由***、***承担。2018年5月上旬左右工程完工，***、***在完工一个多月后退场。施工过程中的工程进度款是***、***做好请款材料后交给**去**，盖好章之后***、***将材料交给东部公司，东部公司审批后***、***去税务局交税，交完税之后，东部公司把款项拨到国地公司处，国地公司再拨给***、***所指材料供应商或者广州市某勤建筑劳务有限公司（以下简称某勤劳务公司）的账号。 2018年12月12日，涉案工程经过东部公司、国地公司、设计单位、监理单位、管理单位等的专项验收。 2019年1月16日，东部公司（发包人）与国地公司（承包人）签订《奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目——河涌改造工程补充协议》（合同编号DBGCB2018-022补1），约定“根据2018年4月和5月现场箱涵、钢板桩及挡土墙实际实施情况，现场实际工程量比原设计施工图工程量有较大差异，为确保各阶段支付费用可控，经双方协商一致同意签订本补充协议，对双方2018年3月23日签订的《建设工程施工合同》补充如下：……原合同第2页‘第一部分协议书’中第四点第1条‘签约合同价为人民币2612747.51元’调整为‘签约合同价为人民币2169487.75元’其中安全文明施工费及暂列金额不作调整。……” 后东部公司作为建设单位、国地公司作为施工单位、**作为施工单位代表以及案外人佛山市禅城区奇槎片区工作指挥部作为主管部门，共同签订了《工程结算会审程序结束确认书》，载明“通过本次会议，对前面所有会审会议中提到的问题的解决结果进行全面确认，审核意见稿已按会议纪要的指引并根据相关资料调整完毕，与会各方同意该审核意见稿（包括工程量、综合单价和取费）等作为审核终稿，并按照该造价出具工程会审确认书和汇总表进行签章确认，本工程审核结果如下：本工程实际送审金额1731802.01元，会审终稿确定金额1689550.63元，其中工程费用1689550.63元、前期费用不在本次审核范围内，增减金额（增为+减为-）-42251.38元”。 2020年7月23日，佛山市禅城区财政局出具《佛山市禅城区财政投资建设项目结算评审结果批复表》，载明“根据《佛山市禅城区区级财政投资基建项目预结算评审管理办法》（佛禅府办［2019］21号）等有关规定，我局对奇槎片区公办学校（暂未命名）新建项目－河涌改造工程结算进行了评审，并经你单位、主管部门、施工单位、评审机构会审确认，结算审定建安费金额为1689550.63元” 另查明，东部公司从2018年5月21日至2021年1月29日期间共计向国地公司支付了涉案工程款1618864.11元。 从2018年5月23日起至2020年6月3日止，国地公司根据**所提交的《付款委托书》以及收款单位所出具的发票，向对应收款单位共支付了劳务费、材料款、管理费等共计1737219.79元，具体为：于2018年5月23日和2019年1月31日向某勤劳务公司支付工程劳务款共643067.85元、于2018年6月1日向佛山市禅城区**物流信息服务部支付钢板桩款252046元、于2018年7月16日向广州某铠贸易有限公司支付材料款300000元、于2019年1月25日和2020年6月3日向佛山市某通城市建设工程有限公司支付总包管理费共91446.16元、于2019年2月1日向佛山市南海兴某混凝土有限公司支付材料款337888元、于2021年2月2日向佛山市嘉侨建材有限公司支付材料款112771.78元。诉讼中，***、***确认上述收款单位均为与涉案工程有关的单位。 再查明，诉讼中，***、*****称国地公司已共计支付了100多万元的工程款项，该些款项没有直接支付给***、***，而是支付给***、***所指定的材料供应商以及某勤劳务公司。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案纠纷所涉事实发生于2021年1月1日前，且未有法律、司法解释规定的除外情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，应当适用民法典施行前的有关法律、司法解释的规定。本案各方的争议包括： 一、***、***是否为涉案工程的实际施工人的问题 实际施工人通常是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括转承包人、违法分包的承包人等。本案中，国地公司以承包人的身份与东部公司签订《建设工程施工合同》承包涉案工程，但国地公司于诉讼中**称其并未实际参与该工程的实施，该合同的签订以及涉案工程的实际实施均为其“佛山办事处负责人”**负责。根据**与***、***所**，**将涉案工程转包给了***、***，之后由***、***以包工包料的形式承担施工工作。结合***、***持有涉案工程施工图纸、混凝土结算单等单据原件的事实，***、***主张其实际投入材料、设备和劳动力完成涉案工程的事实具有高度盖然性，应予以认定。因此，***、***为工程的实际施工人。 二、***、***与东部公司、国地公司、**的法律关系问题 ***、***主张**以国地公司的名义与其达成了的转包协议，**也确认其是以国地公司佛山公司负责人的名义与***、***协商沟通转包的事宜，而国地公司亦确认涉案《建设工程施工合同》的签订等事实均是由其“佛山办事处负责人”**所负责，结合国地公司和**之间《佛山区域承包经营协议书》的约定，可以认定***、***有理由相信**与其达成转包协议是代表国地公司行使的职务行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事实，以法人或者非法人组织的名义实施民事行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，**上述行为的法律后果应由国地公司承担，故国地公司与***、***成立建设工程转包合同关系。 东部公司作为涉案工程的发包人，与***、***之间不存在合同法律关系。 三、工程款问题 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程……的行为无效”的规定，国地公司与***、***成立建设工程转包合同应为无效。同时，依据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因***、***完成了涉案工程且该工程已经通过专项验收，故***、***有权请求国地公司支付相应的工程价款。问题在于国地公司应付工程价款多少？已付数额多少？ 关于国地公司应付工程价款的数额。***、***主张曾签订有书面转包协议，但未能提供，**亦不承认存在书面转包协议，在此情况下，应根据当事人的**综合本案的证据来推定转包协议中关于工程价款有关约定。*****称双方约定工程价款按照国地公司的中标价扣除3%的管理费计算，**则主张双方约定工程价款是按照东部公司和国地公司约定的工程款扣除2.5%的管理费计算。对此，在实践中，转包人按照其与上一手所约定的工程价款，扣除一定标准或者比例费用后，将该工程转给下一手转承包人，此为工程转包的普遍方式。***、***主张转包双方约定的工程价款计价基数为固定的中标价，而不是根据涉案《建设工程施工合同》约定的工程款计算方式所计得的工程款数额，与实践惯例不符，其应当就此予以举证证明，不能证明的，其主张不能成立。因此，法院认定国地公司应付***、***工程价款的数额应为按照《建设工程施工合同》约定的工程款计算方式所计得的工程款扣除3%或者2.5%管理费后的金额。 涉案《建设工程施工合同》的“第一部分合同协议书”第四条第2款明确约定涉案工程采用的合同价格形式为综合单价包干。“第三部分专用合同条款”第10条“变更”、第12条“合同价格、计量与支付”部分亦明确约定，工程款按照实际工程量计算且以财局审定为准。***、***持有《建设工程施工合同》的原件，理应清楚上述约定，并受该约定的拘束。根据查明事实，涉案工程经佛山市禅城区财政局审定的结算价为1689550.63元,故国地公司应支付***、***的工程价款应不超过1689550.63元。 关于国地公司已付工程款的数额。***、***主张国地公司已经向其指定的材料供应商和代收款单位某勤劳务公司支付了100多万元，但未能明确确切数额和具体收款明细，应当自行承担举证不能的不利后果。国地公司举证证明其已经向某勤劳务公司、佛山市禅城区**物流信息服务部、广州某铠贸易有限公司、佛山市某通城市建设工程有限公司、佛山市南海兴某混凝土有限公司支付了劳务款、材料款、总包管理费共计1737219.79元。***、***否认上述付款金额，但认可上述收款单位均为其在涉案工程的合作单位。由于涉案工程***、***是以包材料、人工、机械设备、资金等方式包干的，工程所需的全部费用应由***、***直接承担，而上述收款单位均为***、***在涉案工程中的合作单位，在***、***未举证反驳国地公司上述付款存在与涉案工程无关的款项的情况下，应推定国地公司上述付款均为依***、***指示所支付或者按照合同约定代***、***所支付（按照《建设工程施工合同》的约定向佛山市某通城市建设工程有限公司所支付的总包管理费），属于国地公司对***、***的付款，即国地公司已经向***、***支付了工程款1737219.79元。 因此，国地公司已付工程价款大于***、***应取得的工程价款的数额，***、***请求国地公司或者东部公司、**再支付其他工程款，理据不足，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回***、***的全部诉讼请求。一审案件受理费18414元，由***、***负担。 本案二审期间，各方当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案工程造价的认定问题。 ***、***上诉主张其与东部公司之间不存在合同关系，且国地公司提交的结算材料并非真实，故一审判决认定涉案工程款不应超过东部公司与国地公司的结算价款错误，现***、***已按合同约定完成工程，应推定涉案工程款为国地公司的中标价2612747.51元。经审查，***、***与国地公司、**之间没有签订书面协议，双方对于工程造价的结算依据各执一词，一审判决参照转包的惯常结算方式，采信**关于涉案工程款按东部公司与国地公司签订的《建设工程施工合同》约定的造价扣除管理费的**，认定涉案工程造价不高于东部公司与国地公司的结算价款并无不当，本院予以维持。***、***上诉主张国地公司提交的结算材料不真实，但其并未提交其认为真实的材料给各方核实，其应承担举证不能的法律后果，故本院对***、***的该上诉主张不予支持。由于本案工程造价结算依据已确定，故本院对***、***关于对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18414元（***、***已预交），由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　卢　海 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二二年五月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　许佩珊