新疆鸿泽矿业有限公司、新疆天杰网架钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事裁定书

（2021）新民申1861号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆鸿泽矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县金鑫市场。    

法定代表人：贾琳，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：魏继磊，新疆守愚律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：李娜，新疆守愚律师事务所律师。    

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆天杰网架钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市六道湾路390号商住楼A2栋3层3单元304号。    

法定代表人：陈玉林，该公司总经理。    

委托诉讼代理人：李敏娜，新疆联明律师事务所律师。    

再审申请人新疆鸿泽矿业有限公司（以下简称鸿泽公司）因与被申请人新疆天杰网架钢结构有限公司（以下简称天杰网架公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2021）新30民终103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。    

鸿泽公司申请再审称，一、天杰网架公司未完成双方签订的《建设工程承包合同》内所约定的工程量，鸿泽公司不应向其支付工程款，原审认定事实错误。首先，鸿泽公司未向天杰网架公司出具过《已完成工作量确认单》，天杰网架公司出示的该份证据仅加盖鸿泽公司印章，但没有案涉项目负责人或者鸿泽公司负责人签字，不符合鸿泽公司用印审批流程，系虚假证据。其次，天杰网架公司未将磨浮车间安装完毕，至今磨浮车间也未达到竣工使用要求。第三，鸿泽公司未向天杰网架公司提出停工要求。二、新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书不能作为本案判决依据，基础事实缺乏证据证明。该鉴定意见程序违法，超期作出鉴定，未对双方提交的证据进行公正的认定，仅听取天杰网架公司一方意见，且未进行实地勘察，在鸿泽公司未到场的情况下作出鉴定结论，鉴定报告与实际情况不符，工程量认定错误，在鸿泽公司已经提出书面异议要求鉴定人员出庭接受质询的情况下，未派鉴定人员出庭。三、天杰网架公司违约在先，逾期进场，逾期完工，应当承担违约责任，鸿泽公司不应向天杰网架公司支付违约金。天杰网架公司在施工过程中，鸿泽公司从未要求其停工，至鸿泽公司2014年12月向天杰网架公司付款时，其仍在施工。天杰网架公司逾期未进场施工，未按照合同约定完工，存在违约行为，原审未查明天杰网架公司的违约行为，判决有误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。    

天杰网架公司答辩称，一、加盖鸿泽公司公章的《已完成工作量确认单》具有合法性，鸿泽公司主张该份证据不符合该公司用印审批流程故而否认该份证据的证明力，鸿泽公司混淆了内部管理与对外合同相对性的法律关系，其内部制度仅能够约束其公司内部管理人员，对公司以外的主体不具有约束力。二、鸿泽公司的二审上诉状中载明“2016年8月15日，鸿泽公司向天杰网架公司送达工作联系单明确告知工程暂时停工，合同仍然继续有效”，但鸿泽公司却在申请再审时主张其从未向天杰网架公司提出停工请求，与事实不符，违反诚信原则。三、鉴定意见程序合法、内容真实，鸿泽公司未能提交证据推翻鉴定意见所证明的事实。四、鸿泽公司不能以其认为天杰网架公司存在违约行为为由拒不承担违约责任，其未在本案中提出反诉请求，故不属于再审审查的范畴。综上，请求驳回鸿泽公司的再审申请。    

再审审查期间，鸿泽公司提交以下新证据：证据1．《新疆鸿泽矿业有限公司印章使用管理制度》打印件一份，证明天杰网架提交的已完成工程量确认单是虚假的，按照用印管理制度，《已完成工作量确认单》应当由工程主要负责人及该公司负责人签字。证据2．与案外人广西五泓建设集团有限公司新疆分公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明案涉工程的主要负责人为赵元章。证据3．《选厂现有现场工程量》复印件一份，证明一审鉴定意见存在错误，第三方施工与天杰网架公司施工存在交叉，鉴定报告未将第三方完成的部分予以扣除，同时也证明所有的结算都需要履行必要的签字手续。天杰网架公司质证称，对证据1的真实性、合法性均不予确认，因为是鸿泽公司单方出具，而且属于其公司内部管理制度，无法约束第三方。对证据2、3真实性无法确认，且关联性不予认可，因为该份合同系鸿泽公司与第三方签订，该份合同是土建部分的工程，与天杰网架公司承建的钢结构部分并非同一工程。本院审查认为，对鸿泽公司提交的证据1、2的真实性予以认可，合法性、有效性综合案件事实予以认定，对鸿泽公司提交的证据3，因该份证据系复印件且无法证实签名的真实性，故对该份证据的真实性本院不予确认。    

本院经审查认为，本案再审审查期间的争议焦点为：一、新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见以及加盖鸿泽公司印章的《已完成工作量确认单》能否作为本案定案依据；二、鸿泽公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。    

一、关于新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见以及加盖鸿泽公司印章的已完成工程量确认单能否作为本案定案依据的问题。    

首先，鸿泽公司主张鉴定意见存在严重程序违法，一审法院于2020年9月23日依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对天杰网架公司建设完成的工程造价进行鉴定，新疆新华远景工程造价咨询有限公司于2020年11月30日作出新华远景价鉴［2020］第047号鉴定意见书，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第13条规定：“人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况，确定合理的鉴定期限，一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应当提出书面申请，人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。鉴定人未按期提交鉴定书的，人民法院应当审查鉴定人是否存在正当理由。如无正当理由且人民法院准许当事人申请另行委托鉴定的，应当责令原鉴定机构、鉴定人退回已经收取的鉴定费用。”本案中，鉴定机构虽未在60日内作出鉴定结论，仅是程序上存在瑕疵，对鉴定结果并未产生重大影响，未严重侵害鉴定人的诉讼权利，且双方当事人均未申请重新鉴定，因鸿泽公司申请鉴定人出庭，鉴定人于2020年12月25日出庭接受双方当事人的质询，故该份鉴定意见不存在严重违反法定程序的情形。鸿泽公司主张鉴定机构作出鉴定意见时未实地勘察，经查阅，鉴定报告附件4为现场勘验记录，并由鸿泽公司工作人员签字确认。鸿泽公司主张鉴定意见与实际情况不符，工程量认定错误，对此仅有其抗辩意见，但未能提供相反证据推翻鉴定意见。故原审法院将鉴定意见作为定案依据并无不当。    

其次，鸿泽公司主张加盖其公章的《已完成工作量确认单》不符合公司用印管理流程，且没有相关负责人员签字，故不能作为证据采信。对此，其提交《新疆鸿泽矿业有限公司印章使用管理制度》，但该份文件系鸿泽公司内部管理文件，在未能证实天杰网架公司知晓并且同意接受该文件的内容的情况下，不能证实仅加盖鸿泽公司公章的《已完成工作量确认单》虚假。故原审法院采信该份证据作为鉴定依据并无不当。鸿泽公司还提交一份与广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司签订的《建设工程施工合同》以及案外人签订的《选厂现有现场工程量》，上述证据均与天杰网架公司无直接关联性，均不能推翻加盖鸿泽公司公章的《已完成工作量确认单》的证明效力。鉴定意见中将制作与安装、运输费用分别计算，原审法院结合鉴定意见认定天杰网架公司已完成工作量的工程价款并无不当。    

二、关于鸿泽公司是否存在违约行为以及应否承担违约责任的问题。根据鸿泽公司与天杰网架公司签订的《建设工程承包合同》约定，工程价款按工程进度支付，支付方式为：合同签订后20日内，发包方支付合同暂估价的30％预付款，计人民币276万元。违约责任条款中还约定，因发包方拖欠工程款影响工程进度，造成承包方的停工、窝工损失的，由发包方承担所有损失。鸿泽公司虽否认其要求天杰网架公司停工，但其并未按照合同约定支付暂估价30％的预付款，故鸿泽公司违反合同约定在先。且双方约定因发包方拖欠工程款影响工程进度应当由鸿泽公司承担违约责任。鸿泽公司至2016年8月15日才向天杰网架公司送达工作联系单，确认工程虽暂时处于停工状态，但双方签订的合同仍然有效。原审法院依据合同约定认定由鸿泽公司承担停工损失并无不当，鸿泽公司的该项再审理由不能成立。    

综上，鸿泽公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：    

驳回新疆鸿泽矿业有限公司的再审申请。    

审判长    孙健

审判员    祁万杰

审判员    李雯

二〇二一年十一月六日

法官助理    毛静怡

书记员    崔雨