***、东阳市**建材有限公司等债权人代位权纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院 民事裁定书 （2022）浙07民终4236号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月23日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁斐然律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市**建材有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区，统一社会信用代码91330783551787911J。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：东阳市上卢艺术造型厂，住所地浙江省东阳市江北街道湖沧村，统一社会信用代码913307835957783049。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：**，女，1982年6月4日出生，汉族，住浙江省东阳市江北街道湖沧社区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年5月29日出生，汉族，住浙江省东阳市江北街道湖沧社区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1953年11月7日出生，汉族，住浙江省东阳市江北街道湖沧社区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1951年1月21日出生，汉族，住浙江省东阳市江北街道湖沧社区。 被上诉人（原审被告）：浙江金顺路桥建设有限公司，住所地浙江省东阳市***道人民路119号，统一社会信用代码9133078314755290XD。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，东阳市新时代法律服务所法律工作者。 原审第三人：**建设有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区，统一社会信用代码913307837045838736。 法定代表人：***。 诉讼代表人：北京德恒（温州）律师事务所，**建设有限公司的管理人。 上诉人***因与被上诉人东阳市**建材有限公司、东阳市上卢艺术造型厂、**、***、***、***、浙江金顺路桥建设有限公司、原审第三人**建设有限公司债权人代位权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2022）浙0783民初6666号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销（2022）浙0783民初6666号民事裁定，指令浙江省东阳市人民法院进行实体审理。事实与理由：一、一审未经送达、举证和开庭直接驳回起诉，违反法定程序。上诉人在衡水市桃城区人民法院起诉，其后因管辖权移送至东阳市人民法院审理。东阳市人民法院应当送达当事人，并给当事人举证期限，确定开庭时间，经过实体审理后，再根据本案当事人意见及证据情况作出判决支持或者驳回诉讼请求。但是，东阳市人民法院未给予当事人变更诉讼请求以及举证质证的机会，在未送达、未给当事人举证期限，也未开庭审理的情况下，直接认定上诉人未能举证证明管理人存在不予追收的情形，且其诉请是要求清偿个人债权，进而驳回上诉人的起诉，严重违反法定程序，剥夺了上诉人根据法院释明变更诉讼请求，以及对相关主张进一步提供证据的诉讼权利。二、本案存在管理人怠于追收的情形，且上诉人同意变更诉求。上诉人一审起诉时间发生于东阳市人民法院裁定受理**建设有限公司破产前。2022年2月8日，上诉人将其了解的**建设有限公司相关财产线索告知管理人，其中包括本案诉讼情况，并请求管理人采取措施进行追偿，同时就本案如何处理征求管理人意见，并表达了上诉人愿意将通过诉讼追索的财产纳入破产财产进行分配，希望管理人将上诉人已支付的追索费用纳入共益债权优先受偿。但是，管理人仅将本案诉讼情况列入报告内容，并表示将会研究后给出方案。截至目前，管理人仍未采取追偿措施，存在怠于追收情形。三、一审依据破产法司法解释规定驳回起诉，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定，本案依法应当中止审理，债务人破产宣告后，上诉人仍未变更诉讼请求的，可以驳回诉讼请求；债务人破产宣告前，裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，本案应当恢复审理。一审法院裁定驳回起诉，适用法律错误如下：第一，未依法中止审理；第二，债务人尚未破产宣告；第三，法院未裁定驳回破产或终结破产程序；第四，即便符合上述条件，法院也应当经实体审理后驳回诉讼请求，而非未经实体审理驳回起诉。四、本案有财产保全，驳回起诉严重损害全体债权人合法权利。上诉人一审起诉时申请了财产保全，查封、冻结了被上诉人的银行账户、不动产等财产，避免被上诉人转移财产，维护了全体债权人的利益。如果本案驳回起诉，则相应的财产保全将会解除，但管理人未采取相应的追收措施，必将损害全体债权人的受偿权利。 东阳市**建材有限公司、东阳市上卢艺术造型厂、**、***、***、***、浙江金顺路桥建设有限公司未答辩。 **建设有限公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：一、判令东阳市**建材有限公司在13001111元范围内向***清偿截至2021年4月30日的债权5927123元及其后续一般债务利息和迟延履行债务利息（自2021年5月1日起的后续一般债务利息及迟延履行利息为：1、以1881897元为基数，按照年化4.9％利率标准计算至债权清偿之日止；2、以370000元为基数，按照月利率2％标准计算至债权清偿之日止；3、以3591397元为基数，按照日万分之一点七五标准计算至履行完毕之日止；截止到8月18日利息为112100元，合计6039223元）；二、判令东阳市上卢艺术造型厂、**、***、***、***各自在1857301元范围内对第一项诉请中的债权承担连带清偿责任；三、判令浙江金顺路桥建设有限公司在571587元范围内对第一项诉请中的债权承担连带清偿责任；四、判令东阳市**建材有限公司、东阳市上卢艺术造型厂、**、***、***、***、浙江金顺路桥建设有限公司依法承担本案全部诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用。 一审法院认为，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”第二十三条：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。……管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”经查明，该院于2021年12月1日已作出（2021）浙0783破28号民事裁定书，裁定：一、批准**建设有限公司的重整计划；二、终止**建设有限公司重整程序。现**建设有限公司处于重整计划执行期间。虽然***对**建设有限公司享有的到期债权已经生效法律文书确认，但是其未能举证证明管理人存在不予追收的情形，且其诉请系要求清偿其个人债权。综上，该院对于***的起诉应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十七条规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的，人民法院不予受理。本案中，**建设有限公司处于重整计划执行期间，***诉请东阳市**建材有限公司直接向其偿还**建设有限公司享有的到期债权，其诉讼主体不适格。根据法律规定，若管理人不予追收到期债权，个别债权人仅能代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，因此，一审驳回起诉并无不当。上诉人的上诉理由依据不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员梁立 二〇二二年十一月三日 法官助理** 代书记员***