某某、惠州市裕景实业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤13民终2662号

上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1976年9月5日出生，汉族，住湖南省祁阳县。

委托诉讼代理人：王贤华，广东海联泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张一云，广东海联泰达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：惠州市裕景实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区陈江街道办事处华盛东街2号。

法定代表人：李耿明，总经理。

委托诉讼代理人：张敬伟，广东崇越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：褚文静，广东崇越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：深圳市祥衍建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南路与农林路交界西北鑫竹苑A栋16A。

法定代表人：蔡壮钦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：安风忠，广东崇越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：惠州市天合建筑有限公司，住所地：广东省惠州市江北l4号小区光耀橙子公寓三楼。

法定代表人：林少培，执行董事。

委托诉讼代理人：安风忠，广东崇越律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人惠州市裕景实业有限公司（以下简称“裕景公司”）、深圳市祥衍建筑工程有限公司（以下简称“祥衍公司”）、惠州市天合建筑有限公司（以下简称“天合公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：（一）判令撤销（2018）粤1323民初7072号民事判决书，发回重审或直接改判撤销（2018）粤1323执异56号执行裁定书，继续对天合公司扣划的3000万元予以执行。（二）由三被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：（2018）粤1323民初7072号民事判决书缺乏事实与法律依据。上诉人认为法院执行过程中依法在天合公司的银行帐户扣划执行款人民币3000万元是正确的，该3000万元属于天合公司的财产，应予以执行。理由：（一）从被上诉人在执行异议程序中提交的《账户明细查询电子回单》的附言“工程款”，可知晓案涉3000万元乃是裕景公司支付给天合公司的工程款。再根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定可知天合公司系案涉3000万元的权利人。（二）案涉款项进入了天合公司帐户后，实际上就完成了专款专用和监管义务。首先，设立监管帐户是为了监管预售人即开发商，并非监管他人或其它公司，也就是说天合公司并不在监管之列。其二，《广东省商品房预售管理条例》第30条固定的是“预售人”即裕景公司，并非天合公司。相反，裕景公司按监管和专款专用的要求，款项只能打到“天合公司”，正是符合且完成了这个要求。天合公司不是被监管的主体。其三，合同金额为1.9亿工程款，之前已付了1.7亿余元，已付工程款项是否是专款专用被上诉人对此未举证证明，如果天合公司能举证证明已支付的1.7亿余元人民币除了提取的管理费外，其余均转账给祥衍公司，则说明就是真实的专款专用了。因此不能证明案涉3000万元必需专款专用。何况此次支付了5200万元，仅扣3000万元，还余2200万元；跟合同金额又差不多，即使是只完成93%，划扣3000万并不会影响工程进度。因为房地产是高额利润行业，天合公司与裕景公司是关联公司，完全有理由相信天合公司收到此工程款后返还给裕景公司之行为，同时监管帐户应该还有钱等等。这些都可以说明的是扣划此3000万元并不会影响到工程进度。其四，惠东法院扣划3000万的执行款是依据上位法《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》执行，而《广东省商品房预售管理条例》是下位法，二者冲突时，应依上位法处理。（三）裕景公司、天合公司（法定代表人为：林少培）为关联公司，裕景公司的股东惠州市经纬天地投资有限公司（股东为：李耿明，林少培），因此，裕景公司、天合公司所陈述不利于执行案涉3000万元的情况是不能采信的，也许会存在恶意串通逃避执行损害其他债权人利益的行为。退一步讲即便该三方协议是真实的，从协议的内容及建筑行业惯例，祥衍公司没有相应施工资质，就借用天合公司的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，祥衍公司、天合公司的行为已违反了法律的强制性规定，那么所订立的三方协议应依法无效。但祥衍公司、天合公司明知是违法而为之，应自行承担不利后果，何况天合公司作为法院的被执行人已有多年。如果祥衍公司的二级资质可以承建工程，则就更加说明了天合公司与裕景公司之间恶意串通行为，且祥衍公司应是参与了其中。（四）从被上诉人提交的三方协议书可知“天合公司为承包人，裕景公司为发包人，项目工程是委托给祥衍公司施工的”，从“委托”字眼的法律效果就可知晓“案涉3000万元乃属于天合公司的资产”。（五）从祥衍公司、裕景公司、天合公司三方之间的约定或债权债务纠纷均与上诉人无关，不能对抗上诉人。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审依法支持上诉人的上诉请求，维护社会主义市场经济的公平公正！

裕景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。本案所涉及的楼盘美乐米可花园项目，发包人为裕景公司，实际施工人为祥衍公司，天合公司仅仅是因为历史遗留的原因，作为名义上的施工单位，该项目的施工和建设系由裕景公司及祥衍公司进行投入，天合公司对此没有投入也不享有收益。对于这一点，三家公司均是予以确认的。根据《广东省商品房预售管理条例》第二十九条以及第三十条的规定，商品房预售款是预购人依照合同的约定预先支付给预售人。在商品房竣工验收交付使用前作为该商品房建设费用的款项，其用途只能用于购买项目建设必需的建筑材料。也就是说对于该笔本案所争议的款项是有特定用途的，并不归三家公司中的任一家自由支配。按照银行的监管协议，惠州仲恺高新区房产管理中心将该笔款项监管付至天合公司名下账户，并不改变其只能用于购买项目建设必需的建筑材料这一特定用途。如果对本案争议款项许可执行，显然违背了法律法规上的要求，也是与商品房预购人及未来的广大的小业主利益是不相符合的。

祥衍公司、天合公司共同辩称：涉案冻结的款项除了天合公司收取52万元管理费之外，其他的款项都属于祥衍公司所有。祥衍公司是本案工程项目的实际施工人。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.继续对被告惠州市天合建筑有限公司扣划的3000万元予以执行；2.由三被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告在第一项诉讼请求前面增加：撤销（2018）粤1323执异56号执行裁定书。一审法院认定事实：裕景公司系有限责任公司，于2007年8月22日登记成立，经营范围：房地产开发；国内贸易。祥衍公司系有限责任公司，于2002年5月31日登记成立，经营范围：投资兴办实业；房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、园林绿化工程；资质类别及等级为：建筑工程施工总承包贰级。天合公司系有限责任公司（法人独资），于1998年3月27日登记成立，经营范围：建筑工程，建筑装修工程、建筑设计，水电安装工程，等等。2013年5月17日，裕景公司与天合公司签订了《光耀裕景项目工程总承包合同》（以下称总承包合同），约定由天合公司承包由裕景公司开发的位于惠州××新区××街道××号“美乐米可花园”项目工程（原名称为“光耀米可花园”，以下称项目工程）。同日，裕景公司作为甲方，天合公司为乙方，与祥衍公司作为丙方签订《光耀裕景项目工程施工总承包三方协议书》（以下称三方协议书），约定上述工程施工由丙方负责组织及具体实施，乙方不直接参与现场施工，只负责甲方与丙方关系的沟通，不参与丙方的内部管理及施工管理等条款，按甲、丙方结算总造价收取丙方管理费1%，该管理费按照甲方向丙方支付工程款的进度按相应比例扣除，等等。2015年4月15日，祥衍公司起诉裕景公司、天合公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经过审理，于2016年9月12日作出（2015）惠中法民一初字第2号民事判决书，确认三方协议书合法有效，判决裕景公司、天合公司共同向祥衍公司支付工程款63455745.10元及违约金和利息等费用和款项，其中在工程款63455745.10元及利息范围内对“光耀裕景”项目工程折款或拍卖价款具有优先权。该判决已经发生法律效力。2018年3月10日，裕景公司、天合公司、祥衍公司三方签订三方协议书补充协议（复工），确认三方协议书约定乙方将总包合同的该工程项目全权委托祥衍公司施工，裕景公司直接向祥衍公司支付一切工程款，约定三方同意继续履行总包合同及三方协议书条款约定的内容，直至履行完毕约定的各项义务为止；复工约定后续施工项目合同造价暂定1.3亿元，等等。2017年11月15日，惠州仲恺高新区房产管理中心（甲方）与裕景公司（预售人、乙方）、中国工商银行股份有限公司惠州仲恺高新区支行（丙方）签订《惠州仲恺区商品房预售资金专用账户监管协议书》，约定：一、乙方商品房预售资金专用账户信息：账户名称为惠州市裕景实业有限公司，开户行为中国工商银行股份有限公司惠州陈江支行，账号为20×××26；二、乙方负责通知预购人按合同约定的付款时间，将商品房预售资金直接存入在丙方处开设的上述专用账户内，……；三、甲方根据《广东省商品房预售管理条例》及《惠州市区中心区商品房预售资金监督管理办法》的有关规定对存入上述专用账户内的商品房预售资金的使用进行监管。……四、丙方应配合甲方对存入预售资金专用账户内款项进行监督管理，严格按甲方出具的《拨付预售资金通知书》确定的用款单位、用款金额等拨付资金，对未经甲方核准支付的款项，应一律拒绝支付。……2016年11月5日，一审法院立案受理了***与天合公司其他合同纠纷执行一案，案号为（2016）粤1323执3753号。截止2018年9月28日，以天合公司为被执行人的案件在一审法院有8宗，申请执行标的额约3000万元，一审法院决定合并执行。于2018年9月28日作出（2017）粤1323执734号民事裁定书，裁定冻结天合公司的银行账户存款3300万元。2018年10月11日，裕景公司按照惠州仲恺高新区房产管理中心经核准的《拨付预售款通知书》，通过银行将预售款3000万元划拨到指定的天合公司在东莞银行股份有限公司惠州分行账号为51×××18的账户。2018年10月12日，一审法院对天合公司名下的东莞银行股份有限公司惠州分行账号为51×××18的账户存款进行冻结及扣划，扣划金额为30005154.40元。祥衍公司和裕景公司对此提出执行异议，认为天合公司名下上述账户被扣划的3000万元不属于天合公司所有，请求停止对该3000万元的执行并将此款付给祥衍公司。一审法院于2018年11月23日作出（2018）粤1323执异56号执行裁定书，裁定：（一）停止对被执行人天合公司扣划的2948万元的执行，并将该款退回天合公司；（二）驳回案外人祥衍公司、裕景公司的其他异议请求。***不服该裁定，遂提起申请执行人执行异议之诉，提出上述诉称中的诉讼请求。另查，裕景公司提交的《建筑工程施工许可证》载明的建设单位为裕景公司，施工单位为天合公司。祥衍公司、裕景公司及天合公司对上述3000万元中有52万元管理费是天合公司所有予以认可，对一审法院作出的（2018）粤1323执异56号执行裁定没有异议。

一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，主要争议焦点为案外人即裕景公司、祥衍公司对执行标的2948万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。裕景公司、祥衍公司对其主张提交了三方协议书及补充协议（复工）、（2015）惠中法民一初字第2号民事判决书、《惠州仲恺区商品房预售资金专用账户监管协议书》等证据予以证明。根据裕景公司和祥衍公司提交的上述证据可知，裕景公司将项目工程发包给天合公司，天合公司是承包人；裕景公司与天合公司同意将项目工程委托祥衍公司施工，祥衍公司是项目工程的实际施工人，三方签订了《光耀裕景项目工程施工总承包三方协议书》，该协议已经本院（2015）惠中法民一初字第2号民事判决确认合法有效。后裕景公司、天合公司和祥衍公司三方协商同意复工，继续履行三方协议，并约定后期工程款暂定为1.3亿元，而该工程至今尚未完工结算，证明裕景公司和天合公司仍应承担向祥衍公司支付工程款的义务。按照《惠州仲恺区商品房预售资金专用账户监管协议书》约定，裕景公司支付的项目建设施工进度款必须经批准由监管银行账户划拨，根据《广东省商品房预售管理条例》第三十条规定：“预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。”因《建筑工程施工许可证》上登记的施工单位为天合公司，由天合公司以施工人名义申请施工进度款，符合法律规定和合同约定，但天合公司并非实际施工人，实际施工人是祥衍公司，按照上述《光耀裕景项目工程施工总承包三方协议书》及补充协议约定，申请划拨到天合公司名下账户的施工进度款应直接支付给祥衍公司，天合公司对裕景公司划拨到其账户的施工进度款3000万元除了按约定收取管理费52万元外，其余的2948万元是专用资金，并不属于天合公司其所有，其必须按照法律规定和合同约定支付给祥衍公司，不得挪作他用，包括偿还拖欠他人的债务。因此，一审法院扣划的3000万元中的2948万元不能作为天合公司所有的财产予以强制执行。一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费100元，由***负担。

一审判决查明的事实与本院查明的事实基本一致。

本院另查明，2017年9月29日，仲恺高新区住房和城乡规划建设局同意光耀米可社区项目恢复施工。2017年11月24日，该项目工程1#楼取得商品房预售许可证；2018年1月4日，该项目工程2#楼、3#楼取得预售许可证。2018年3月10日，裕景公司、天合公司、祥衍公司签订三方协议补充协议书（复工）（以下简称复工协议），同意继续履行总承包合同及三方协议约定的内容，包括裕景公司直接向祥衍公司支付一切工程款，并对后续施工项目合同造价、工程款进度款支付方式、工程工期及结算方式等达成协议。

本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一审判决认定案外人即裕景公司、祥衍公司就案涉2948万元享有足以排除强制执行的民事权益，该事实认定及法律适用是否正确。要判定案外人裕景公司、祥衍公司就案涉款项是否享有足以排除强制执行的民事权益，须以判定案涉款项的归属为前提；而本案中案涉款项的归属，取决于以下两点：一是案涉款项是否属于美乐米可花园项目的工程款；二是案涉款项属于支付给天合公司的工程款还是支付给祥衍公司的工程款。结合预售许可证、《使用商品房预售款专用账户资金申请表》、《拨付预售款通知书》，可以认定，案涉款项系经惠州仲恺高新技术产业开发区房产管理中心核准拨付的款项，该款项用途为工程款，由开发企业裕景公司案涉项目工程的商品房预售款专用账户划拨到裕景公司指定的账户。以上证据，足以证明案涉款项系裕景公司支付的美乐米可花园项目工程款。而根据本院查明的事实，裕景公司与天合公司签订总承包合同约定由天合公司承包案涉项目。祥衍公司与裕景公司、天合公司签订三方协议书，约定该项目经裕景公司、天合公司同意，委托祥衍公司全权施工。后因裕景公司拖欠祥衍公司工程款致项目停工，祥衍公司以裕景公司、天合公司为被告诉至本院，本院于2016年9月12日作出（2015）惠中法民一初字第2号民事判决，认定三方协议合法有效，判决裕景公司、天合公司共同向祥衍公司支付工程款63455745.10元及违约金和利息等费用和款项，其中在工程款63455745.10元及利息范围内对“光耀裕景”项目工程折款或拍卖价款具有优先权。其后，项目工程恢复施工，并先后取得商品房预售许可证。2018年3月10日，裕景公司、天合公司、祥衍公司签订复工协议，同意继续履行三方协议书约定的内容，包括裕景公司直接向祥衍公司支付一切工程款。根据生效判决以及前述查明的事实，裕景公司支付工程款的对象是实际施工人祥衍公司，而非天合公司。而案涉款项属于在商品房预售款专用账户须经审批拨付的款项，因《建筑工程施工许可证》登记的施工单位为天合公司，由天合公司以建设（用款）单位名义申请工程款，符合法律规定及合同约定。由此可见，天合公司申请工程款用款的目的并非用于支付天合公司实际发生的工程款，而是协助开发企业裕景公司在商品房预售款专用账户申请款项，用于支付工程款给实际施工人祥衍公司。案外人裕景公司、祥衍公司关于案涉款项系裕景公司经天合公司账户过渡支付给祥衍公司的工程款的主张符合相关规定及日常逻辑，且与上述事实相符，应予认定。案涉款项虽经审批转入天合公司账户，但因该账户已被一审法院冻结，在款项进入冻结账户后即被一审法院扣划至其执行账户，故该款项事实上并未被天合公司占有、控制或支配，且因账户冻结及被划至执行账户使其得以与其他款项相区别，已属特定化款项。在此情况下，裕景公司、祥衍公司对该款项享有合法的民事权益，该民事权益足以排除一审法院对该款项的强制执行。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第二项规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。裕景公司、祥衍公司对案涉款项的民事权益足以排除强制执行，故一审判决依据上述司法解释规定，驳回***的诉讼请求，适用法律并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨举添

审判员　　龚　敏

审判员　　胡毅妹

二〇一九年八月十二日

书记员　　张千千

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。