娄底市市政建设有限责任公司

娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司、湖南省九尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

湖南省娄底市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘13民终1585号

上诉人（原审原告）：娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司，住所地娄底市涟钢大桥。

负责人：颜作和，该公司经理。

委托诉讼代理人：廖志伟，湖南星奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省九尔房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区娄星经济产业园大石路1号。

法定代表人：李响平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭芳，湖南晨晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：娄底市市政建设总公司，住所地娄底市娄星区新星中路月塘广场东南侧。

负责人：周汉明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建业，湖南晨晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：娄底市城市建设投资集团有限公司，住所地娄底市娄星区建设街建设大厦4楼。

法定代表人：梁巨伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周魏，该公司职员。

上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司（以下简称“黄泥塘建筑涟滨分公司”）、湖南省九尔房地产开发有限公司（以下简称“九尔房地产公司”）与被上诉人娄底市市政建设总公司（以下简称“市政建设公司”）、娄底市城市建设投资集团有限公司（以下简称“市城建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

黄泥塘建筑涟滨分公司上诉请求：撤销（2017）湘1302民初3229号民事判决第一项，改判由九尔房地产公司和市城建投公司共同支付工程款768168.82元，并承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对案涉工程的计价方式选择错误，本案是新增加的工程量，应根据上诉人与市政建设公司签订的合同约定的计价方式来确定工程造价，而非定额计价。

九尔房地产公司辩称：双方没有合同关系，九尔房地产公司没有要求黄泥塘建筑涟滨分公司，不能因为施工在九尔房地产公司的土地范围内，就推定有施工合同关系。黄泥塘建筑涟滨分公司要求按照其与市政建设公司签订的合同结算没有事实依据，也说明了黄泥塘建筑涟滨分公司与市政建设公司有施工合同关系，与九尔房地产公司没有合同关系。

九尔房地产公司上诉请求：撤销（2017）湘1302民初3229号民事判决，依法驳回黄泥塘建筑涟滨分公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由黄泥塘建筑涟滨分公司承担。事实和理由：①黄泥塘建筑涟滨分公司与市政建设公司签订的合同约定如因工程量调增或材料价差调增，均不再调整工程造价，黄泥塘建筑涟滨分公司无权要求调整工程造价。②九尔房地产公司没有要求黄泥塘建筑涟滨分公司施工涉案工程。③九尔房地产公司工程部盖章所证明工程量属实的证据，不能据此认定九尔房地产公司要求或安排黄泥塘建筑涟滨分公司施工；该证据抬头明确写明“南苑上和二期周边道路新增工程量清单”，表明不属于九尔房地产公司红线范围内的工程量。

黄泥塘建筑涟滨分公司辩称：九尔房地产公司的上诉请求没有事实依据，经过一审庭审以及一审法官和九尔公司的人等去施工现场查看，对照了红线图，一审查明的事实清楚。完成市政工程量之后，另外根据九尔房地产公司和市政建设公司的要求做的工程，施工时九尔房地产公司没有提出异议，做完后九尔房地产公司盖章确认黄泥塘建筑涟滨分公司完成的工程量。黄泥塘建筑涟滨分公司不可能无偿垫资为九尔房地产公司修建工程，二审法院应驳回九尔房地产公司的上诉请求。

市政建设公司辩称：完成了工程是事实，涉案工程不是包含在合同内，是新增加的工程量，当时本案当事人四方都在一起查看了现场，但是没有会议纪要或者书面的东西来确定增加的工程款由市政建设公司或者市城建投公司支付。

市城建投公司辩称：其没有要求黄泥塘建筑涟滨分公司对涉案工程施工，也没有接收完成的工程，施工的范围不在其负责的范围内，其与黄泥塘建筑涟滨分公司没有合同关系，要求其承担工程款没有依据。

黄泥塘建筑涟滨分公司向一审法院起诉请求：1、被告市政建设公司、九尔房地产公司共同向原告支付新增工程量部分的工程款共计768093.52元。2、被告市城建投公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。3、三被告共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的案件事实：2011年12月8日，被告湖南省九尔房地产开发有限公司出于自己房地产开发建设的需要，向当时所处地带的市政道路建设方娄底市城南新区建设开发有限公司出具《承诺书》载明：一、城南新区68号地开发建设的需要，湖南省九尔房地产开发有限公司需要占用该宗土地四周（娄星南路以西、府井街以北、市府外环路以东、金泉街以南）人行道。现就占用该人行道的有关事宜，作出如下承诺，九尔房地产公司与人行道原施工单位（湘中水利公司）就该范围人行道施工的有关问题达成共识，该人行道没有完成的工程量不纳入湘中水利公司的竣工结算。二、该范围内未完成（府井街北侧和金泉街南侧）的工程量，由九尔房地产公司在2014年12月30日以前负责施工完毕，并按湘中水利公司与城南公司签订的施工合同单价和城南公司2011年实行的相关文件所确定的单价结算。经双方核准核算未完成的部分工程量共计722546元，在2014年12月30日竣工后一个月内由市城建投验收，验收合格后支付工程款722546元给九尔房地产公司。三、在开发建设工程中如娄星南路西侧、市府外环路东侧的人行道如有损坏，由九尔公司在2014年年底以前负责修复并承担修复费用等。2012年1月16日，娄底市城南新区建设开发有限责任公司与被告娄底市市政建设总公司签订《娄底市城南新区黄泥路等14个项目扫尾工程承包协议书》约定：将黄泥路等23个项目移交给娄底市市政建设总公司管理，因客观原因而暂时未完成的扫尾工程任务（黄泥路等14个项目未完工的所有施工内容及其范围内的临时棚子拆除、青苗清除、下水管清理、雨水口路缘石等修复）全部打捆委托娄底市市政建设总公司承担施工任务，根据双方认可的工程量清单以及2012年1月16日晚23个项目移交会研究的意见作为依据，实行大包干，总价为4861420元，如因工程量调增或调减，均不再调整工程造价。（附件：《府井街工程量清单》人行道平整压实工程量1716平方米等，总价为362757.8元；《金泉街南侧工程量清单》人行道平整压实工程量1743.5平方米等，总价为368557.6元）。2012年1月17日，娄底市城南新区建设开发有限责任公司与被告九尔房地产公司签订《补充协议》载明：根据上述2011年12月8日双方承诺书条款二：府井街北侧和金泉街南侧未完工的工程量，由九尔房地产公司在2014年12月30日以前负责施工完毕，并按湘中水利公司与城南公司签订的施工合同单价和湘中水利公司与九尔公司双方核准核算未完成的部分工程量共计722546元，项目在2014年12月30日竣工后一个月内由市城建投公司（市城南公司已归并市城建投公司）验收，验收合格后由市城建投公司支付工程款722546元给九尔房地产公司。现双方同意此条款取消，对整个城南新区未完成的类似工程量全部打捆给市政建设总公司施工（2012年1月16日娄底市城南新区建设开发有限责任公司与市政建设总公司另有协议）。附件：工程预结表人行道平整工程量为3005.2平方米[（352.65-57）*5+(357.39-52)*5]。2012年4月20日，被告娄底市市政建设总公司与原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司建立施工合作关系并签订《娄底市城南新区黄泥路等7个项目扫尾工程承包协议书》约定：由原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司施工建设黄泥路等7个项目未完工的所有施工内容及其范围内的临时棚子拆除、青苗清除、下水管清理、雨水口路缘石等修复，根据双方认可的工程量清单，实行大包干，总价为2620818元，如因工程量调增或调减，均不再调整工程造价。（附件：《府井街工程量清单》人行道平整压实工程量1716平方米等，总价为333737.2元；《金泉街南侧工程量清单》人行道平整压实工程量1743.5平方米等，总价为339073元）。原告按照上述合同约定在对府井街、金泉街的施工过程中，被告要求新增工程量将被告九尔公司南苑上和二期工程周边道路全部施工完成，在三被告一致认可的情况下，原告便按被告口头要求全部完成了新增的工程量，即金泉街南侧南苑上和二期主体楼向北延伸长度为7.5米、宽度为194.3米，府井街北侧南苑上和二期主体楼向南延伸长度为6.5米、宽度为59米及延伸长度为6.8米、宽度为131.6米两不规整区段，市府东路东侧南苑上和二期主体楼向西延伸长度为6.1米、宽度为115.02米，新增总面积为3443.25平方米。但原、被告就上述新增工程量未签订任何建设施工合同。2016年1月16日，被告九尔房地产公司对新增工程《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》签字盖章证实原告新增工程量3443.25平方米等内容属实。之后，原告多次请求三被告支付上述新增工程的工程款，三被告均以自己与原告无合同关系等为由而予拒绝。原告遂行起诉。一审法院在审理过程中，依原告申请，委托湖南世纪龙工程造价咨询有限公司就涉案新增的工程量的造价作出鉴定，该鉴定公司于2018年6月21日作出世纪龙[2018]造鉴字第01号《工程造价鉴定意见书》，对本案新增工程造价的鉴定结论为：1、按合同计价为768168.72元；2、按定额计价为579898.53元。至于采用哪一鉴定结果，请法院处理。一审法院认为：本案系建设施工合同纠纷。原、被告双方虽未按照法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但原告已经实际完成了新增的全部工程，履行了建设施工合同的义务，且该新增工程已经被实际交付使用，故原、被双方已经成立了事实上的权利和义务关系，其建设工程施工合同关系成立。本案关键证据《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》及其附属的计算平面图，从其产生的时间（建设施工完毕之时）、制作双方的临场性及两工程的关联性（南苑上和二期工程的建设及完善在一定程度上依赖于周边道路的建设）来看，足以证明该新增工程已实际形成，并符合实际使用需要。虽被告九尔房地产公司辩称其只是作为证明人对本案新增工程量予以确认，但仍可以证明其对该新增工程的认可。因此，本案争议焦点有以下两点：本案争议焦点之一是确定新增工程的发包人是谁。在审理过程中，原、被告双方均认可由娄底市规划局提供的九尔房地产公司南苑上和项目（二期工程）《总平面及竖向规划图》中用地红线范围以内的面积归被告九尔房地产公司所有并负责建设、用地红线以外的面积由被告市城建投公司负责建设的事实。结合被告九尔房地产公司于2016年元月12日认可的《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》及其附属的计算平面图，可以得出市府东环路侧的南北施工距离为127.52m（115.02m+12.5m），该距离包含了签订了建设施工合同的金泉街南侧5m及府井街北侧的5m，相减后市府东环路的实际施工南北两端的距离为117.52m。而《总平面及竖向规划图》中环府路侧用地红线的南北两端点坐标为北（X66165.428、Y597653.009）、南（X66047.871、Y597656.807），计算出两端红线距离为117.6m。那么南苑上和二期工程《总平面及竖向规划图》中用地红线南北两端距离大于原告在南苑上和二期工程南北两端实际施工距离，即原告该项实际施工工程已包含其中，因此，可以推定原告黄泥塘建筑涟滨分公司金泉街南侧与府井街北侧的新增工程量2741.65平方米的所有人为被告九尔房地产公司。南苑上和二期工程《总平面及竖向规划图》中市府东环路东侧用地红线至商业骑楼外切面的面积为613.05平方米[（上宽度6.57m+下宽度4.09m）×长度115.02m÷2]属于被告九尔房地产公司，而原告在市府东环路东侧的新增工程量为701.6平方米（115.02m×11.1m-115.02m×5m）,因此，尚有88.55平方米不在用地红线范围以内，根据该范围内工程属性及本案相关事实，应由被告市城建投公司对该部分工程承担付款责任。综上，原告主张的新增工程量3443.25平方米，应由被告九尔房地产公司承担3354.7平方米的付款责任，应由被告市城建投公司承担88.55平方米的付款责任。上述两被告具体付款金额应在以下法院确定的工程总价款中按比折算确定。本案争议焦点之二是如何确定新增工程的价款。一审法院认为，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司鉴定程序合法，并就被告方提出的异议组织原、被告双方进行了协商，鉴定结论充分考虑了原、被告双方的意见，故该鉴定结论切实可信，法院予以认可，并以该鉴定结论作为确定涉案工程价款的依据。因原、被告双方未签订建设工程施工合同，法院根据本案具体情况，依照相关法律规定参照娄底市建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，确定本案新增工程按定额计价为579898.53元。综上，法院对原告之合理诉求予以支持，原告主张被告市政建设公司对本案欠付工程款承担共同偿还责任缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本案原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司新增工程量部分的工程款共计579898.53元，由被告湖南省九尔房地产开发有限公司支付原告564985.29元，由被告娄底市城市建设投资集团有限公司支付原告14913.24元，上述工程款两被告应于本判决生效后十日内向原告支付；二、驳回原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11481元，鉴定费10000元，两项共计21481元，由被告湖南省九尔房地产开发有限公司负担20837元，由被告娄底市城市建设投资集团有限公司负担644元。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

经查，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：1.九尔房地产公司是否应当承担支付工程款的责任。上诉人九尔房地产公司提出，黄泥塘建筑涟滨分公司与市政建设公司签订的合同约定如因工程量调增或材料价差调增，均不再调整工程造价，黄泥塘建筑涟滨分公司无权要求调整工程造价；九尔房地产公司没有要求黄泥塘建筑涟滨分公司施工涉案工程；九尔房地产公司工程部盖章所证明工程量属实的证据，不能据此认定九尔房地产公司要求或安排黄泥塘建筑涟滨分公司施工。经查，本案涉案工程量不包括在黄泥塘建筑涟滨分公司与市政建设公司签订的施工合同范围内，故上诉人九尔房地产公司主张黄泥塘建筑涟滨分公司无权要求调整工程造价的意见不能成立，本院不予采纳。本案多方当事人认可新增的工程量是九尔房地产公司、市政建设公司、市城建投公司要求黄泥塘建筑涟滨分公司做的，做完后九尔房地产公司确认了黄泥塘建筑涟滨分公司完成的工程量。黄泥塘建筑涟滨分公司没有义务无偿垫资为他人建工程，工程款应当支付。现在没有证据证明市政建设公司、市城建投公司事前承诺承担本案涉案工程款，诉讼过程中各方没有达成新的合意和同意承担工程款。既然本案涉案工程的受益方是九尔房地产公司，一审判决九尔房地产公司支付工程款并无不妥。综上，九尔房地产公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。2.工程款数额的认定。上诉人黄泥塘建筑涟滨分公司提出一审判决对案涉工程的计价方式选择错误，本案工程是新增加的工程量，应根据上诉人与市政建设公司签订的合同约定的计价方式来确定工程造价，而非定额计价。经查，虽然本案涉案工程是黄泥塘建筑涟滨分公司完成其与市政建设公司的合同约定工程之后新增加的工程量，本案各方均认可完成了工程，但是黄泥塘建筑涟滨分公司与九尔房地产公司没有签订施工合同，没有就新增加工程的结算方式达成合意，比照黄泥塘建筑涟滨分公司与市政建设公司的合同约定的工程计价方式计算工程款没有法律依据。一审法院考虑本案实际情况，根据湖南世纪龙造价工程有限公司作出造价鉴定，采信定额计价方式认定涉案工程款比较合理。上诉人黄泥塘建筑涟滨分公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司、湖南省九尔房地产开发公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13514元，由上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司负担4065元、湖南省九尔房地产开发公司负担9449元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王芝芝

审　判　员　　谢建军

审　判　员　　李　琛

二〇一九年一月二十二日

代理书记员　　郭桃花

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：