娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司与湖南省九尔房地产开发有限公司、娄底市城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省娄底市娄星区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1302民初3229号

原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司，住所地娄底市涟钢大桥。

法定代表人：颜作和，该公司经理。

委托诉讼代理人廖志伟，湖南星奥律师事务所律师。

被告娄底市市政建设总公司，住所地娄底市娄星区新星中路月塘广场东南侧。

负责人周汉明，该公司总经理。

委托诉讼代理人李建业，湖南晨晖律师事务所律师。

被告湖南省九尔房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区娄星经济产业园大石路1号。

法定代表人：李响平，该公司总经理。

委托诉讼代理人刘祥军、陈娟，湖南良图律师事务所律师。

被告娄底市城市建设投资集团有限公司，住所地娄底市娄星区建设街建设大厦4楼。

法定代表人梁巨伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人刘军民、周魏，该公司职员。

原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司（以下简称黄泥塘建筑涟滨分公司）与被告娄底市市政建设总公司（以下简称市政建设公司）、湖南省九尔房地产开发有限公司（以下简称九尔房地产公司）、娄底市城市建设投资集团有限公司（以下简称市城建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄泥塘建筑涟滨分公司的委托代理人廖志伟、被告市政建设公司的委托代理人李建业、九尔房地产公司的委托代理人陈娟、城市建设集团公司的委托代理人刘军民、周魏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黄泥塘建筑涟滨分公司请求判令：1、被告市政建设公司、九尔房地产公司共同向原告支付新增工程量部分的工程款共计768093.52元。2、被告市城建投公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。3、三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告市城建投公司将娄底市城南新区黄泥路等7个项目扫尾工程发包给被告市政建设公司。2012年4月20日，原告与被告市政建设公司签订了《娄底市城南新区黄泥路等7个项目扫尾工程承包合同书》，合同约定被告将黄泥路等7个项目扫尾工程发包给原告施工，工程造价根据双方认可的工程量清单价实行大包干，包干费总计2620818元。合同附件《工程量清单》对工程量及单价进行了明确的约定。同时，合同还约定根据合同工程项目，每完成一个项目，验收一项，则付已完成项目的工程款。在府井街、金泉街施工过程中，三被告要求新增工程量，原告按三被告的要求于2015年9月份全部完成了新增的工程量，并经被告九尔房地产公司验收后书面确定了新增的工程量。现三被告一直未支付新增部分的工程款，经原告多次催讨未果。遂向人民法院起诉。

被告市政建设公司答辩要点：1、原告新增加的工程量是事实。2、原告诉请的工程款应当由城市建设集团公司或者九尔房地产公司支付，因市政建设公司仅是承包人，在合同约定的承包范围内的工程款已经全部结算完毕，新增加的工程量是城市建设集团公司或者九尔房地产公司要求原告完成的，与市政建设公司无关。综上，请求驳回原告对市政建设公司的诉讼请求。

被告九尔房地产公司答辩要点：被告九尔房地产公司与原告不存在合同关系，不是本案的适格被告，请求法院依法驳回原告对九尔房地产公司的全部诉讼请求。

被告市城建投公司答辩要点：被告市城建投公司与原告没有合同关系。在市城建投公司就发包给被告市政建设公司的工程所签订的合同约定不再增加工程量，也没有要求原告新增加工程量。市城建投公司不是适格被告。请求法院驳回原告对市城建投公司的全部诉讼请求。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实：

2011年12月8日，被告湖南省九尔房地产开发有限公司出于自己房地产开发建设的需要，向当时所处地带的市政道路建设方娄底市城南新区建设开发有限公司出具《承诺书》载明：一、城南新区68号地开发建设的需要，湖南省九尔房地产开发有限公司需要占用该宗土地四周（娄星南路以西、府井街以北、市府外环路以东、金泉街以南）人行道。现就占用该人行道的有关事宜，作出如下承诺，九尔房地产公司与人行道原施工单位（湘中水利公司）就该范围人行道施工的有关问题达成共识，该人行道没有完成的工程量不纳入湘中水利公司的竣工结算。二、该范围内未完成（府井街北侧和金泉街南侧）的工程量，由九尔房地产公司在2014年12月30日以前负责施工完毕，并按湘中水利公司与城南公司签订的施工合同单价和城南公司2011年实行的相关文件所确定的单价结算。经双方核准核算未完成的部分工程量共计722546元，在2014年12月30日竣工后一个月内由市城建投验收，验收合格后支付工程款722546元给九尔房地产公司。三、在开发建设工程中如娄星南路西侧、市府外环路东侧的人行道如有损坏，由九尔公司在2014年年底以前负责修复并承担修复费用等。2012年1月16日，娄底市城南新区建设开发有限责任公司与被告娄底市市政建设总公司签订《娄底市城南新区黄泥路等14个项目扫尾工程承包协议书》约定：将黄泥路等23个项目移交给娄底市市政建设总公司管理，因客观原因而暂时未完成的扫尾工程任务（黄泥路等14个项目未完工的所有施工内容及其范围内的临时棚子拆除、青苗清除、下水管清理、雨水口路缘石等修复）全部打捆委托娄底市市政建设总公司承担施工任务，根据双方认可的工程量清单以及2012年1月16日晚23个项目移交会研究的意见作为依据，实行大包干，总价为4861420元，如因工程量调增或调减，均不再调整工程造价。（附件：《府井街工程量清单》人行道平整压实工程量1716平方米等，总价为362757.8元；《金泉街南侧工程量清单》人行道平整压实工程量1743.5平方米等，总价为368557.6元）。2012年1月17日，娄底市城南新区建设开发有限责任公司与被告九尔房地产公司签订《补充协议》载明：根据上述2011年12月8日双方承诺书条款二：府井街北侧和金泉街南侧未完工的工程量，由九尔房地产公司在2014年12月30日以前负责施工完毕，并按湘中水利公司与城南公司签订的施工合同单价和湘中水利公司与九尔公司双方核准核算未完成的部分工程量共计722546元，项目在2014年12月30日竣工后一个月内由市城建投公司（市城南公司已归并市城建投公司）验收，验收合格后由市城建投公司支付工程款722546元给九尔房地产公司。现双方同意此条款取消，对整个城南新区未完成的类似工程量全部打捆给市政建设总公司施工（2012年1月16日娄底市城南新区建设开发有限责任公司与市政建设总公司另有协议）。附件：工程预结表人行道平整工程量为3005.2平方米[（352.65-57）*5+(357.39-52)*5]。

2012年4月20日，被告娄底市市政建设总公司与原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司建立施工合作关系并签订《娄底市城南新区黄泥路等7个项目扫尾工程承包协议书》约定：由原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司施工建设黄泥路等7个项目未完工的所有施工内容及其范围内的临时棚子拆除、青苗清除、下水管清理、雨水口路缘石等修复，根据双方认可的工程量清单，实行大包干，总价为2620818元，如因工程量调增或调减，均不再调整工程造价。（附件：《府井街工程量清单》人行道平整压实工程量1716平方米等，总价为333737.2元；《金泉街南侧工程量清单》人行道平整压实工程量1743.5平方米等，总价为339073元）。原告按照上述合同约定在对府井街、金泉街的施工过程中，被告要求新增工程量将被告九尔公司南苑上和二期工程周边道路全部施工完成，在三被告一致认可的情况下，原告便按被告口头要求全部完成了新增的工程量，即金泉街南侧南苑上和二期主体楼向北延伸长度为7.5米、宽度为194.3米，府井街北侧南苑上和二期主体楼向南延伸长度为6.5米、宽度为59米及延伸长度为6.8米、宽度为131.6米两不规整区段，市府东路东侧南苑上和二期主体楼向西延伸长度为6.1米、宽度为115.02米，新增总面积为3443.25平方米。但原、被告就上述新增工程量未签订任何建设施工合同。2016年1月16日，被告九尔房地产公司对新增工程《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》签字盖章证实原告新增工程量3443.25平方米等内容属实。之后，原告多次请求三被告支付上述新增工程的工程款，三被告均以自己与原告无合同关系等为由而予拒绝。原告遂行起诉。本院在审理过程中，依原告申请，委托湖南世纪龙工程造价咨询有限公司就涉案新增的工程量的造价作出鉴定，该鉴定公司于2018年6月21日作出世纪龙[2018]造鉴字第01号《工程造价鉴定意见书》，对本案新增工程造价的鉴定结论为：1、按合同计价为768168.72元；2、按定额计价为579898.53元。至于采用哪一鉴定结果，请法院处理。

判决的理由与结果

本院认为：本案系建设施工合同纠纷。原、被告双方虽未按照法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但原告已经实际完成了新增的全部工程，履行了建设施工合同的义务，且该新增工程已经被实际交付使用，故原、被双方已经成立了事实上的权利和义务关系，其建设工程施工合同关系成立。本案关键证据《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》及其附属的计算平面图，从其产生的时间（建设施工完毕之时）、制作双方的临场性及两工程的关联性（南苑上和二期工程的建设及完善在一定程度上依赖于周边道路的建设）来看，足以证明该新增工程已实际形成，并符合实际使用需要。虽被告九尔房地产公司辩称其只是作为证明人对本案新增工程量予以确认，但仍可以证明其对该新增工程的认可。因此，本案争议焦点有以下两点：

本案争议焦点之一是确定新增工程的发包人是谁。在本院审理过程中，原、被告双方均认可由娄底市规划局提供的九尔房地产公司南苑上和项目（二期工程）《总平面及竖向规划图》中用地红线范围以内的面积归被告九尔房地产公司所有并负责建设、用地红线以外的面积由被告市城建投公司负责建设的事实。结合被告九尔房地产公司于2016年元月12日认可的《南苑上和二期周边道路新增工程量清单》及其附属的计算平面图，可以得出市府东环路侧的南北施工距离为127.52m（115.02m+12.5m），该距离包含了签订了建设施工合同的金泉街南侧5m及府井街北侧的5m，相减后市府东环路的实际施工南北两端的距离为117.52m。而《总平面及竖向规划图》中环府路侧用地红线的南北两端点坐标为北（X66165.428、Y597653.009）、南（X66047.871、Y597656.807），计算出两端红线距离为117.6m。那么南苑上和二期工程《总平面及竖向规划图》中用地红线南北两端距离大于原告在南苑上和二期工程南北两端实际施工距离，即原告该项实际施工工程已包含其中，因此，可以推定原告黄泥塘建筑涟滨分公司金泉街南侧与府井街北侧的新增工程量2741.65平方米的所有人为被告九尔房地产公司。南苑上和二期工程《总平面及竖向规划图》中市府东环路东侧用地红线至商业骑楼外切面的面积为613.05平方米[（上宽度6.57m+下宽度4.09m）×长度115.02m÷2]属于被告九尔房地产公司，而原告在市府东环路东侧的新增工程量为701.6平方米（115.02m×11.1m-115.02m×5m）,因此，尚有88.55平方米不在用地红线范围以内，根据该范围内工程属性及本案相关事实，应由被告市城建投公司对该部分工程承担付款责任。综上，原告主张的新增工程量3443.25平方米，应由被告九尔房地产公司承担3354.7平方米的付款责任，应由被告市城建投公司承担88.55平方米的付款责任。上述两被告具体付款金额应在以下本院确定的工程总价款中按比折算确定。

本案争议焦点之二是如何确定新增工程的价款。本院认为，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司鉴定程序合法，并就被告方提出的异议组织原、被告双方进行了协商，鉴定结论充分考虑了原、被告双方的意见，故该鉴定结论切实可信，本院予以认可，并以该鉴定结论作为确定涉案工程价款的依据。因原、被告双方未签订建设工程施工合同，本院根据本案具体情况，依照相关法律规定参照娄底市建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，确定本案新增工程按定额计价为579898.53元。

综上，本院对原告之合理诉求予以支持，原告主张被告市政建设公司对本案欠付工程款承担共同偿还责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、本案原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司新增工程量部分的工程款共计579898.53元，由被告湖南省九尔房地产开发有限公司支付原告564985.29元，由被告娄底市城市建设投资集团有限公司支付原告14913.24元，上述工程款两被告应于本判决生效后十日内向原告支付；

二、驳回原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司涟滨分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11481元，鉴定费10000元，两项共计21481元，由被告湖南省九尔房地产开发有限公司负担20837元，由被告娄底市城市建设投资集团有限公司负担644元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审　判　长　　王学军

人民陪审员　　宁玉湘

人民陪审员　　廖　瑛

二〇一八年九月二十九日

书　记　员　　吴佳遥

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。