广西南宁永信建筑劳务有限公司、深圳市***建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 广西壮族自治区上思县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0621民初883号 原告：广西南宁永信建筑劳务有限公司，住所地：南宁市白沙大道35号南国花园商城E4栋E4-22号，统一社会信用代码：91450100051041056N。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广西三振律师事务所律师。 被告：深圳市***建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙泰然九路盛唐商务大厦东座13层1306，统一社会信用代码：91440300741204000E。 法定代表人：***，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**画，广西道森律师事务所律师。 被告：上思县恒宇房地产开发有限责任公司，住所地：上思县思阳镇龙江半岛东街R2-9-106号，统一社会信用代码：91450621327350117U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 -2- 委托诉讼代理人：黄蕃海，广西联融律师事务所律师。 原告广西南宁永信建筑劳务有限公司（以下简称永信公司）与被告深圳市***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、上思县恒宇房地产开发有限责任公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月25日立案受理后，于2021年8月3日、2022年5月17日公开开庭进行了审理。原告永信公司的委托诉讼代理人***，被告***公司的委托诉讼代理人***，被告恒宇公司的委托诉讼代理人黄蕃海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永信公司向本院提出诉讼请求：1．被告***公司支付工程款6553757.74元及利息589838.2元（利息计算方法：以6553757.74元为基数，按月利率3%计算，自2021年1月15日起计算至付清工程款之日止，暂计至起诉之日2021年4月15日得589838.2元）给原告；2．被告***公司支付合同预期工程利润收益1032744.83元给原告（利润计算方式：15000000元-8115034.41元=6884965.59元×15%=1032744.83元）；3．被告恒宇公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带支付责任；4．本案的诉讼费、保全费、保函保费由被告承担。事实和理由：被告***公司总承包被告恒宇公司开发的上思县翰江花园项目。被告***公司与原告签订《工程分包协议书》，将其中土建部分工程分包给原告进行施工，约定分包合同总额为15000000元。2019年8月1日起，原告组织工人进场施工，至2019年12月15日止，原告完成的工程量已经经过被告和监理单位确认，结算的工程款为8115034.41元。在施工过程中，被告***公司还应付外墙抹灰人工、钢管外架材料 -3- 及人工费用为483969.086元给原告，是经过多次协调会议确定。原告为项目拆除工字钢的费用为86100元，也由被告***公司承担。因被告不及时支付工程款，导致外架使用超出施工日期，尚需要支付的外架超期租金204461.513元。以上各项费用共计8889565.01元系被告***公司应支付原告的款项。《工程分包协议书》约定：“按甲方和业主签订合同价下浮3％计算。”但被告***公司和被告恒宇公司签订的《施工合同》没有约定下浮3％，即《工程分包协议书》与《施工合同》是相互冲突的，应视为无约定，工程款按实际计算。原告已于2019年12月15日依约完成工程量，并将该工程成果交付给被告***公司。根据《工程分包协议书》第五条5.2、5.3的约定，被告***公司支付费用总和应当达到价款80％，即被告***公司应于2019年12月16日支付6877627.52元［（8115034.41＋482000）×80％］。2019年10月29日至2019年12月16日，被告***公司支付原告共计1660000元（含20万借款）。根据《施工合同》26.5“逾期付工程款的利率按月利率3％计算，每一期所逾期的利息在下一期工程进度款中同期支付或扣除。”的约定，被告***公司应于2020年1月10日支付逾期利息156528.8元（5217627.52×3％），被告***公司于2019年12月27日支付原告100000元、于2020年1月10日支付原告434696元，扣除上述利息156528.8元，余下为支付工程款378167.2元。被告***公司于2020年5月15日支付原告140 -4- 576元，逾期利息580735.2元（4839460.32×3％×4个月）。被告***公司于2020年11月5日支付原告320000元，也是应扣除上述利息后余下120159.2元未付。被告***公司于2021年2月9日支付1550233元，逾期利息1132433.7元（4839460.32×3％×7个月零24天），扣减利息后，余下297640元支付工程款。至此，80％工程款款尚欠4541820.26元。2021年1月14日，被告***公司与被告恒宇公司审计得出的原告施工的工程款为8115034.41元，此时被告***公司应支付至97％为7871583.38元，80％为6877627.52元，剩余为993955.86元，因被告多次未能按时支付工程款，且工程成果已经交付使用为合格工程，故原告主张100％的工程款，即被告***公司尚欠原告合同内工程款为5779227.14元。再加上合同外签证工程款：外墙抹灰人工、钢管外架材料及人工费用为483969.086元；拆除工字钢的费用为86100元；外架超期租金204461.513元。被告***公司尚欠原告工程款为6553757.74元。因被告***公司未能按照《工程分包协议书》《施工合同》的约定向原告支付工程进度款，导致工程项目停工。现该项目工程已经由被告恒宇公司直接发包给其他施工人施工，造成了原告对《工程分包协议书》约定完成15000000元工程量的工程利润损失，被告***公司应当予以赔偿。按照建筑工程行规，建筑工程的合法利润为完成工程量所结算的工程款的15%，也就是说，未完成工程量的工程款为合同约定的工程款减去原告已经完成的部分工程量所结算的工程款 -5- ，故原告的合同预期利润为1032744.83元［（15000000元-8115034.41元）×15％］。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，***审判，支持原告的诉讼请求。 被告***公司辩称，1．被告***公司支付工程款的条件未成就。首先，涉案项目并未竣工结算。其次，根据《工程分包协议书》第5.1约定，被告***公司支付工程款的前提为原告向被告***公司提供由项目部签字的预算报表，且须附有业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片，但截至今日止原告未提供该报表，被告***公司也无法确认总工程款，其请求支付工程款不符合双方关于支付价款的约定，而非被告***公司逾期支付工程款。2．应根据被告***公司提供的《工程预算书》确定涉案工程款。涉案工程总价为4285979.05元，被告***公司已支付4202138元。《工程分包协议书》第4.1条中约定，最终合同金额以被告***公司和建设方签字认可的结算量为准。原告提供的竣工结算总价、工程联系函、计算公式结果、总价系其单方制作，并没有被告***公司及建设方签章认可的量。被告***公司提供的《工程预算书》显示，上思县翰江花园签证单1的工程价为4285979.05元，而非原告所称的6553757.74元。现被告***公司和建设方即被告恒宇公司在庭审中均认可被告***公司提供的《工程预算书》的工程量及工程款。根据意思自治原则及原告和被告***公司的合同约定，应以被告***公司提供的《工程预算书》确定本案数额。中信恒泰鉴（2022）02003号工程造价鉴定意见书（征求意见稿）扣除安全文明施工费、规费、税金（共1467129.76元）、管理费用项目后，再在该价格基础上按照合同约定下浮3％，其得 -6- 出的数额和被告***公司提供的《工程预算书》所计算出的工程款基本一致。安全文明施工费、规费、税金和管理费用本就属于被告***公司所有，该鉴定意见书中的涉及的利润不应计归原告所有。理由在于作为翰江花园项目的总承包人***公司将涉案项目分包给原告，其从涉案项目业主方所获取的利润只有该鉴定意见书中提及的利润，原告完成涉案项目所获取的利润已包含在人工费、材料费里，不应再另外计算。原告虽未按《工程分包协议书》约定向被告***公司支提供报表，请求支付工程款，被告***公司仍向其支付工程款4202138元，其中：直接代付农民工工资2622138元、通过被告***公司的出纳员***转账给原告的现场代表***1580000元（1580000元中有一部分由***支付农民工工资），故被告***公司尚欠工程款83841.05元。3．原告要求支付利息、预期利润收益、保函保费没有事实和法律依据。被告***公司未逾期支付工程款，而是原告未按《工程分包协议书》约定的支付条件请求被告***公司支付工程款，不存在需要承担违约责任之说。原告在庭审中也明确表示不是要求支付违约金，而是要求支付利息。但本案为建设工程施工合同纠纷，利息一般存在民间借贷纠纷案件中，和违约金不是同一法律性质。被告***公司和原告在《工程分包协议书》中也未约定逾期支付工程款需要按照月利率3％支付利息，故原告请求支付利息无合同约定，于法无据。关于预期工程利润收益。如前所述，并非被告***公司逾期支付工程款，而是被告***公司请求支付工程款不符合《工程分包协议书》关于支付价款的约定，被告***公司不存在违约情形。而预期工程收益也没有合同约定，更没有请求权基础，应驳回。保函保费并非诉讼费范围，且申请保全不是必须购买保函以提供担保，原告完全可以提 -7- 供等额的财产进行担保。纵观众多生效的民事判决书，在没有明确约定的前提下，皆不支持由另一方承担保函保费。故，原告要求支付保函保费没有事实和法律依据。综上，恳请法院驳回原告不合理的诉讼请求。 被告恒宇公司辩称，1．同意被告***公司的意见。2．被告恒宇公司已经支付被告***公司1690000元，已经付清工程款，无需与被告***公司承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年6月24日，被告恒宇公司（发包人）与被告***公司（承包人）签订《上***江花园施工合同》，约定被告恒宇公司将其开发建设的上思县翰江花园之前承包给广西诚航建设工程有限公司未完成的后续工程承包给被告***公司。合同第一部分“合同协议书”约定：“1．工程概况。工程名称：翰江花园。工程地点：上思县实验小学对面（原水产畜牧兽医局、思阳粮所用地）。结构类型：框架剪力墙结构；建筑面积：约128734.59平方米。资金来源：自筹资金；2．工程承包范围。图纸中的所有土建工程（不含基坑支护及降水、土方工程）、公共部分装饰装修工程（按发包人与购房者签订的室内装修标准范围由发包人另行确定）、水电安装工程（不含供配电部分、市政供水部分、电梯）、消防安装工程、玻璃幕墙工程、室外道路排水工程及园林绿化工程（泛指广西诚航建设工程有限公司未完成的工程，详见工程遗留清单）；3．承包方式。包工包料；4．合同工期。开工日期：2019年7月1日（最终以监理工程师发出的开工令为准）；竣工日期：2019年12月31日；合同工期总日历天数180天；约定的施工节点完成时间：未完 -8- 成的主体工程30天。1＃、2＃、3＃未完成的工程30天。4＃、5＃、6＃未完成的60天。地下室未完成的30天（含消防、水电）。室外及园林绿化30天。竣工180天；5．质量标准。工程质量标准：合格；6．合同价款。暂定金额60000000元（最终合同价款以结算为准）……10．合同生效。10.1合同订立时间：2019年6月24日。10.2合同订立地点：上思县。10.3本合同双方约定经双方法定代表人或其委托代理人签名和分别加盖本单位公章，并在承包人按专用条款第十一条41.（2）支付履约金后生效。”合同第三部分“专用条款”约定：“5．工程师。5.2监理单位委派的工程师。姓名：***，职务：监理工程师，发包人委托的职权：按本工程委托监理合同。5.3发包人派驻的联系人。姓名：欧洋哲，职务：现场代表，发包人委派的职权范围：协调解决工程建设出现的问题，现场签证及确认工程变更，组织工程验收及完成发包人合同应该完成的工作等；7．项目经理。姓名：***，职务：项目经理，职权：仅限于施工管理，代表承包人组织、管理施工，签署与本合同工程施工事项的文件，但不得以承包人名义借款和赊购设备以及材料，在未得到承包人书面授权时不得代表承包人签订任何合同或协议……六、合同价款及支付。23．合同价款及调整。23.1本施工合同采用可调价款合同，但不设置上下浮。23.2合同价款结算方法为：土建工程执行2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》、园林工程执行2013年《广西壮族自治区园林工程消耗量定额》、安装工程执行2018年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》、市政工程执行2014年《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》、2014年《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化市政工程费用定额》及有关配套文件、规定，定额取费按中值取费；以上未提及的按广西现行计价管理规定及项目实施 -9- 期间广西或防城港市及上思县新颁布的有关工程文件执行；费用定额中其他指导性费用按实际发生计算。材料价格按照施工期间防城港市及上思县造价信息公布的信息价加权平均值计取，其中由承包人负责施工的所有分项工程，材料均由承包人采购；其中钢材（采用**、萍钢、万**、湘钢）、木材、模板材、水泥（华润牌）、地材（砌筑用砖、屋面瓦、石灰、石灰膏、砂、碎石等）（当材料信息价与市场价不一致时，由承包人提出经监理方或发包人确认并签证后有效；其他材料（辅材信息价中没有的材料，按双方确认的市场价计取），本工程使用的主要材料的品牌规格型号必须符合设计图和建设单位要求送样检测及监理工程师审定后方可使用。外墙抹灰工程按市场单价另外报价计取，遗留下来的有零星工程的现场报价确认后施工并签证；……23.4竣工验收结算采取整体的方式，承包人完成整个项目全部施工内容，竣工验收合格（包含广西诚航建设工程有限公司已完成的内容），承包人向发包人递交结算资料，发包人应在收到结算资料后三个月内完成审核，逾期未能审核完毕的，视为同意承包人递交的结算报告。承包人如对发包人的审核结果有异议的，可由双方对异议部分进行核对确认。若双方还未能达成一致意见的，由一方或双方向建设造价主管部门申请调解，调解不成的，一方或双方均可就争议部分向人民法院申请造价鉴定。经双方确认后，发包人应在10日内将本工程结算价款扣除3%质保金后一次性支付给乙方……26．工程款（进度款）支付。……26.5发包人超过限期7天仍不能支付应付工程款时，所欠工程款按国家允许的民间融资利率月利息3％计算，每一期所逾期的利息在下一期工程进度款中同期支付或扣除；……” 原告（乙方）与被告***公司（甲方）签订《工程分包协议书》，约定被告***公司将上***江花园土地部分项目的施工任务交给原告完成。协议书第一 -10- 条“工程概况”约定：“……1.3承包形式：按甲方和业主签订合同价下浮3%计算；1.4承包范围：土建部分（包工包料）；1.5开工日期：2019年8月1日，总工期：自2019年8月1日至2020年1月31日止，共184日历天，实际起始日以承分包双方签认的日期为准，非分包方自身原因造成的延后工期经承包方签认后可以顺延；1.6质量等级：合格。”第二条约定：“本协议条款服从签定的总承包合同的要求。”第四条“承包价款的确定”约定：“4.1．分包合同总金额。暂定约1500万元（含税），最终合同金额以甲方与建设方签字认可的结算量为准；4.2．甲方负责向建设单位提供工程发票。（增值税普通发票，税率3％）；4.3．乙方可以代甲方向建设单位提供发票或向甲方提供有效票据抵充相应工程款；4.4．甲乙双方的结算依据经乙方**或乙方出具的授权委托书指定的受托人签字方为有效。”第五条“承包价款支付与结算”约定：“5.1．甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据。甲方支付乙方进度款需由项目部签字后方可发放；5.2．承包价款的支付。正常情况下，按月进度报量，甲方根据业主和监理核实的工程量及业主支付的进度款，按进度预算报表定额直接费的70%比例向乙方支付工程进度款；5.3．工程交工时，甲方支付乙方的费用总和达到合同价款的80％。待工程审计定案后，甲方以审定价款为基础，扣除前期付款，累计支付乙方费用总和达到合同价款的97％。余款待质保期满后一次付清。”第六条“材料、机械设备供应与管理”约定：“6.1本承包工程所需全部材料、成品、构配件等由甲方供应管理，乙方按甲方制定的有关材料发放及使用管理规定进行领取、使用，不得浪费。因乙方原因造成浪费，甲方有权对浪费所造成的损失按规定对乙方进行处罚；6.2乙方在施工过程中应做到现场材料按甲方指定位置堆放，日用日清，保持现场的整洁；6.3乙方在施工过程中使用剩余的材料应即时 -11- 退库，丢失剩余材料按丢失材料原值从承包者承包款中扣除；6.4乙方在施工过程中使用剩余的废材料应即时运到指定位置堆放，丢失使用剩余的废材料按原值从承包者承包款中扣除；6.5乙方领用材料必须与使用材料、剩余材料及废材料相符，出现材料不符情况，按材料丢失处理。”第七条“安全生产与文明施工”约定：“7.1甲方对乙方承担的本协议工程应进行安全交底，提出明确的安全要求并进行监督检查；7.2乙方必须认真贯彻执行国家和地方有关安全施工的规章制度，严格遵守甲方发布的安全操作规程，因乙方违章作业或违反有关规定发生人身伤亡事故，由乙方承担全部责任和损失，甲方不承担任何责任；7.3乙方应配合土建施工单位实施施工作业场地的维护和清洁工作；7.4乙方所有特殊工作必须持《上岗证》或操作许可证上岗作业，不得安排无证人员从事非本专业工作。第八条“违约责任”约定：“8.1．乙方的施工质量、进度或人员管理、综合服务等达不到规范或本协议的规定，甲方可提出口头通知或整改通知书，乙方按通知限期纠正，如因乙方整改不及时，给甲方造成经济损失，甲方将以双倍价格进行处罚；8.2．因乙方在施工中不按设计图纸、施工规范、工程变更通知单及甲方要求等造成质量事故，其工料损失皆由乙方承担；8.3．在施工过程中，乙方因违反消防条例和法规造成的火灾事故，由乙方负责；8.4．乙方人员不符合要求，甲方有权要求乙方及时调整，乙方无法调整时，甲方有权安排符合要求的人员进行施工，发生的所有费用均由乙方承担，由此造成的损失由乙方自负，工期不予顺延；8.5．乙方因违反业主安全规章制度，造成不良影响或人身伤亡事故，按业主规定进行处罚，结算时扣除；8.6．乙方因施工质量出现问题，造成不良影响，按业主规定进行处罚，结算时扣除。”原告在该协议书尾部的“乙方”处加盖公司印章，“乙方代表”处有“***”的签名。 原告提供的《土建分部分项工程量》显示，“劳务单位”处有***的签名及 -12- 原告加盖的公司印章，“施工单位”处有***的签名及加盖“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目部”字样的印章，“建设单位”处有***的签名及加盖“上思县恒宇房地产开发有限责任公司工程专用章”字样的印章。 被告***公司主张已支付原告工程款1580000元，并代原告支付农民工工资2622138元，共计支付4202138元。***公司主张的付款情况如下： 1．被告***公司提供的《借条》载明：“今借到***银行转账400000元。***，2019年10月25日；今借到***银行转账100000元。***，2019年10月30日；上***江花园8月、9月、10月进度款发放为还款日。”2019年10月25日、2019年10月29日，被告***公司通过其出纳人员***在中国建设银行开通的尾号5523账号向***在中国建设银行开通的6217003370010832218（以下简称2218账号）分别转账400000元、100000元。 2．被告***公司提供的《借条》载明：“今借到上思县恒宇房地产开发有限责任公司100000元，转款至建行账号6217********，收款人：***，开户行：百色铁道支行。借款人：***，2019.12.27。”2019年12月7日、2019年12月9日，被告恒宇公司通过**名下的6236683490000508342（以下简称8342账号）向***名下的6223350022626789（以下简称6789账号）分别转账300000元、80000元。原告对前述《借条》及转账凭证均无异议，但认为这些款项系支付利息。被告恒宇公司对前述《借条》及转账凭证不发表质证意见。2022年5月31日，被 -13- 告恒宇公司以***为被告，以***向其借款未偿还为由，依据前述《借条》及2019年12月29日**向***转账100000元的转账凭证，向本院提起诉讼，要求***偿还借款100000元并支付利息。本院于2022年6月10日立案受理后，在审理过程中，***对被告恒宇公司据以起诉的《借条》及转账凭证无异议，但主张该款系被告恒宇公司***公司向***支付吊篮费，且永信公司在（2021）桂0621民初883号案件中主张已收到的款项包括该100000元。2022年8月22日，本院作出（2022）桂0621民初724号民事判决：一、***偿还恒宇公司借款100000元并支付逾期利息（逾期利息计算方式：以100000元为基数，自2022年6月10日起至债务清偿之日止，按年利率3.85%计付）；二、驳回恒宇公司的其他诉讼请求。***不服，提起上诉。该案现正在审理中。 3.2020年10月29日，***向被告***公司出具一份《收据》（№3534668），内容为：“今收到深圳***建筑工程有限公司600000元。（以实际收到日期为准）。”庭审中，被告***公司主张该款项包括：（1）被告***公司提供的《借条》：“今借到***280000元，还款日为项目（瀚江花园）发放11月份工程款。***，2019.12.9。”；（2）被告***公司的出纳员***于2020年11月5日通过在中国建设银行开通的尾号5523账号向***在中国工商银行开通的6222032102009173444（以下简称3444账号）转账180000元；（3）被告***公司于2020年11月5日通过6212＊＊＊＊2945 -14- 账号向***的3444账号转账140000元。原告对前述《收据》《借条》及转账凭证均无异议。 4．被告***公司提供的《上思县翰江花园永信建筑劳务工资花名册》显示，80名农民工工资共计1550233元。***在该表中注明：“以下工资花名册为2019年8月份～12月份的农民工工资。2020年11月20日。” 原告起诉状中称其收到被告***公司支付的多笔款项，具体支付情况为：2019年10月29日至2019年12月16日支付1660000元，含200000元借款；2019年12月27日支付100000元；2020年1月10日支付434696元；2020年5月15日支付140576元；2020年11月5日支付320000元；2021年2月9日支付1550233元。前述款项共计4205505元。在2022年5月17日庭审中，原告亦自认收到的款项共计4205505元，但认为工程款为2187057元，余下的2018448元属于利息。 根据原告的申请，本院委托广西中信恒泰工程顾问有限责任公司（以下简称恒泰公司）对原告完成的位于上思翰江花园项目土建签证单1、签证单2-HJHY-JZ-001至065、土建签证单3及其他签证（工作联系单）的工程造价进行鉴定。2022年5月9日，恒泰公司作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（中信恒泰鉴（2022）02003号），本院组织当事人进行了质证，并将当事人的质证意见邮寄恒泰公司。2022年9月23日，恒泰公司作出《工程造价鉴定意见书》（中信恒泰鉴（2022）02003号），对涉案工程造价提出了意见，并对当事人提出的 -15- 异议作出了回复，鉴定意见如下：1．上思县翰江花园项目土建签证单1工程造价共6473495.5元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为4177498.89元）。4177498.89/6473495.5=64.53%；2．上思县翰江花园项目土建签证单2工程造价共746128.89元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为493158.52元），其中确定性意见造价为400735.67元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为265051.83元）；推断性意见造价为345393.22元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为228106.69元）；3．上思县翰江花园项目土建签证单3工程造价共152091.83元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为101434.71元），其中确定性意见造价为140727.77元（扣除安全文明施工费、管理费、利润、规费、税金等费用后为94149.46元）；推断性意见造价为11364.06元（扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金等费用后为7285.25元）；4．联系单HJHY-20JZ-001工程造价共0元；5．外架超期费用共0元；6．工作联系单-外墙拆除工字钢工程造价共0元；7．上述工程造价均未下浮3%，工程造价是否需要按《土建分包合同》第1.3条下浮3%，由法院判定。鉴定人认为若法院判定合同条款有效的前提下，工程造价应下浮3%；8．工程造价是否需要扣除管理费、利润、总价措施费、规费、税金，由法院判定。常规项目，管理费、利润、总价措施费 -16- （含安全文明施工费）、规费、税金均是工程造价的组成部分，且安全文明施工费、规费、税金为不可竞争费用。管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。总价措施费是指措施项目中以总价计价的项目，即此类项目在现行国家计量规范及广西计量规范细则中无工程量计算规则，以总价（或计算基础乘费率）计算的项目。安全文明施工费包含环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费，具体详见附件《***〔2015〕16号广西安全文明施工费使用管理细则》。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费（社会保险费中已包含建安劳保费）、住房公积金、工程排污费/环境保护税。税金是指国家税法规定的应计入建设工程造价内的增值税。造价扣除或不计一般有三种情形：一是法定或合同约定，二是该部分实际不是其负责施工（如某施工单位A退场后，遗留下临时设施，施工单位B接着进场施工，A遗留的临时设施B可继续利用），三是另有单位支付了本应含在造价中的各类费用）如开工前，建设单位按《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法的通知》（**发〔2012〕42号）缴纳了建安劳保费，那么上述先后进场的施工单位A、B的结算价，均应分摊扣除建设单位已缴纳的建安劳保费。就本项目而言，上述费用约占工程造价35.47%。鉴定人未能在《土建分包合同》《上思县翰江花园施工合同》中找到支持扣除或不计的约定。如真有相关约定，不可竞争费不予计取的约定的有效性可参考（2020）最高法民申2649号民事裁定书。各相关单位亦未提供“另有单位支付了本应含在造价中的各类费用”的相关证据；9.2～6因被告提出异议，法院采纳前应确认此部分由原告负责施工。上述签订证1、2、3竣工结算价合计7371716.22元。原告支付鉴定费82526元。 -17- 另查明，一、被告恒宇公司与广西诚航建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月31日作出（2018）桂0621民初475号民事判决。广西诚航建设工程有限公司不服，向防城港市中级人民法院提起上诉。防城港市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）桂06民终364号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。（2019）桂06民终364号民事判决查明：“2014年12月12日，经上思县人民政府批准，上思县国土资源局发布公告对位于上思县实验小学对面（原水产畜牧兽医局、思阳粮所用地）编号为SS2014-06号、面积为17811.70平方米的国有建设用地使用权（即涉案工程所占土地）进行挂牌出让，公告要求宗地竞得人须根据规划设计要求建设2栋29层、套型为90平方米、共320套的安置住宅楼（棚户区改造限价商品房），其中对上思县水产供销公司和思阳粮所等单位的22套有产权房改住房按1：1.3的比例由竞买人无偿回建，另外298套住房70平方米以下（含70平方米）的部分住房面积按1600元/平方米补交差价，70平方米以上的部分住房面积按2000元/平方米补交差价。恒宇公司竞得该宗土地。2015年12月25日至2017年7月24日期间，上思县城投公司共向恒宇公司支付涉案工程项目上投入的国有资金人民币67803919.77元支付给恒宇公司，其中有一笔是2016年4月20日上思县城投公司根据恒宇公司的要求将495万元支付给涉案项目的债权人广西华信建筑勘察设计有限公司。” 二、被告***公司提供的《深圳增值税普通发票》显示，就翰江花园项目，被告***公司按税率9%向税务部门缴纳增值税。 -18- 三、2021年1月21日，微信公众号“氧都上思”发表文章“翰江花园今天正式交房”，载***花园住房于2021年1月21日正式交付业主使用。 四、2022年5月17日，被告***公司以上思县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、恒宇公司为被告，要求城投公司、恒宇公司支付上思县翰江花园项目工程进度款款21567946.5元及逾期付款违约金1078397.32元（以未付的进度款21567946.5元的5%计算）。本院已立案受理，案号为（2022）桂0621民初588号。案件审理过程中，本院根据被告***公司的申请，依法委托鉴定机构对被告***公司完成的工程量及工程价款进行鉴定。该案现正在审理中。 以上事实，有上***江花园施工合同、工程分包协议书、借条、收据、转账凭证、上思县翰江花园永信建筑劳务工资花名册、工程造价鉴定意见书（中信恒泰鉴（2022）02003号）、（2019）桂06民终364号民事判决书、深圳增值税普通发票、微信公众号“氧都上思”截图及当事人在诉讼中的**等证据证实。 本案的争议焦点为：一、欠付工程价款数额及利息如何确定；二、被告***公司、恒宇公司的责任如何认定。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案《工程分包协议书》签订时间为2019年，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。 一、关于欠付工程价款数额及利息如何确定的问题。 -19- 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中，涉案工程即上思县“翰江花园”施工项目投入了部分国有资金，根据上述法律规定，必须进行招标。但被告恒宇公司在未履行公开招标程序的情况下，即与被告***公司签订《上***江花园施工合同》，将涉案工程交由***公司施工。《上***江花园施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。***公司又依据该无效合同取得的部分施工内容分包给原告，原告与被告***公司签订的《工程分包协议书》来源于前述无效的《上***江花园施工合同》，《工程分包协议书》亦无效。瀚江花园在2021年1月21日已由被告恒宇公司将房屋交付业主实际使用，对于原告已完成的工程，被告***公司应参照《工程分包协议书》约定标准向原告支付工程价款。 （一）原告已完工程价款。 本院依原告申请，依法委托恒泰公司对涉案工程造价进行鉴定。恒泰公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质。恒泰公司出具鉴定意见初稿后，本院组织当事人进行了质证。针对各方提出的异议，恒泰公司进行了答复，并作出鉴定意见定稿。本院亦组织各方对答复、鉴定意见定稿进行了质证。鉴定程序符合法律规定，恒泰公司作出的鉴定意见应作为认定工程价款即原告已完工程价款的依据。 （二）原告应得工程价款。 1．关于原告已完工程价款是否应扣除安全文明施工费、规费、管理费、税金的问题。 -20- 对于涉案《工程造价鉴定意见书》确定的工程价款，被告***公司主张，安全文明施工费、规费、管理费、税金等费用应从原告应得的工程价款中予以扣除。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金；为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。对于被告***公司主张扣减的费用，本院评述如下： （1）关于安全文明施工费。安全文明施工费属于措施项目费项下的费用，是指施工现场安全施工所需要的各项费用。《工程分包协议书》第七条“安全生产与文明施工”约定，因原告违章作业或违反有关规定发生人身伤亡事故，由原告承担全部责任和损失，被告***公司不承担任何责任；原告应配合土建施工单位实施施工作业场地的维护和清洁工作。即根据《工程分包协议书》约定，原告施工过程中的技术、安全、环境保护等方面的费用由原告承担。另，翰江花园住房已交付使用，被告***公司并未提供证据证明原告在施工过程中发生过安全事故或者不文明的施工行为。故被告***公司要求将安全文明施工费从工程价款中扣减，依据不足，本院不予支持。 （2）关于规费。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用。因涉案工程由原告组织的工人施工，所涉及的五险一金及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用等应由原告承担，被告***公司亦未提交证据证明已向相关部门缴纳该费用，故规费不应从原告应得工程价款中扣除 -21- 。 （3）关于管理费。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》的规定，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他等费用，该费用包含于按造价形成划分的措施项目费用中。原告在施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从原告应得工程价款中扣除。 （4）关于税金。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。《工程造价鉴定意见书》载明，按税率9%计，涉案工程的税金为增值税608673.82元。被告***公司亦按9%向税务部门缴纳增值税。现原告与被告***公司的分歧在于涉案工程增值税应由谁负担。参照原告与被告***公司签订的《工程分包协议书》第四条“承包价款的确定”：“……2．甲方负责向建设单位提供工程发票。（增值税普通发票，税率3％）；4.3．乙方可以代甲方向建设单位提供发票或向甲方提供有效票据抵充相应工程款……”约定，增值税应由被告***公司负担。现被告***公司主张从原告完成工程价款中扣除，与双方约定不符，本院不予采纳。 2．原告与被告***公司签订的《工程分包协议书》约定被告***公司将上***江花园土地部分项目的施工任务交给原告完成。协议书第一条工程概况”约定：“……1.3承包形式：按甲方和业主签订合同价下浮3%计算；”被告恒宇公司与被告***公司签订《上***江花园施工合同》约定，翰江花园工程项目采用 -22- 可调价款合同，但不设置上下浮。原告与被告***公司签订的《工程分包协议书》是双方真实意思表示，虽然因总承包合同违反法律规定导致无效，但原告已实际施工，并将已完成工程交付使用，故可参照该协议的约定，并按原告已完成工程造价，确定原告应得的工程款为7150564.73元（7371716.22元×97%）。 （三）关于已付工程款。 1．原告主张***公司未按期支付工程款，应按被告华城通公司与被告恒宇公司签订的《上***江花园施工合同》第三部分“专用条款”26.5的约定，按月利率3%计算利息，并在已付工程进度款中先予扣除。本院认为，原告与被告华城通公司之间的违约金计算方式应参照双方之间的约定计算，被告华城通公司与被告恒宇公司关于违约金的约定与原告无关，原告主张参照《上***江花园施工合同》计算违约金没有依据。另，原告与被告***公司签订的《工程分包协议书》第五条“承包价款支付与结算”约定：“5.1．甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据。甲方支付乙方进度款需由项目部签字后方可发放；5.2．承包价款的支付。正常情况下，按月进度报量，甲方根据业主和监理核实的工程量及业主支付的进度款，按进度预算报表定额直接费的70%比例向乙方支付工程进度款；5.3．工程交工时，甲方支付乙方的费用总和达到合同价款的80％。待工程审计定案后，甲方以审定价款为基础，扣除前期付款，累计支付乙方费用总和达到合同价款的97％。余款待质保期满后一次付清。”本案中，原告未能举证证明其按双方约定向被告华城通公司提交了进度报表，以及其完成工程施工并交付使用的时间，故原告主张其于2020年11月5日前收到的款项应先抵扣利息，证据不足，本院不予支持。 2．原告自认收到的款项中有一笔100 -23- 000元于2019年12月27日收到，被告华城通公司提供的已付款项的证据中亦包括***于2019年12月27日向被告恒宇公司出具的金额为100000元《借条》，被告恒宇公司已就该笔款项以民间借贷为由向本院另行起诉，故本院在本案中不予计入原告已收到的款项中。 3．根据被告华城通公司提供的《借条》及转账凭证，被告华城通公司于2019年10月25日向***转账400000元，附言：“劳务费”。结合原告自认的事实，该款项尚未计入原告已收到的款项中。 4．被告华城通公司主张已代原告支付农民工工资2622138元，对此原告无异议。根据原告自认的事实，该款项尚未计入原告已收到的款项中。 综上，原告收到的工程款共计7127643元（4205505元-100000元＋400000元＋2622138元）。 （四）关于欠付工程款。 如上所述，欠付工程款为22921.73元（原告应得工程款7150564.73元-原告收到工程款7127643元）。 （五）关于欠付工程款利息。 关于利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”原告作为实际施工人，其与被告***公司之间的施工合同无效，故应视为当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定， -24- 应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”翰江花园住房已于2021年1月21日交付使用，故利息应自此时起算。利息计算方式为：以欠付工程款22921.73元为基数，自2021年1月21日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于被告***公司、恒宇公司的责任如何认定的问题。 （一）关于被告***公司的责任认定。 被告***公司作为施工合同的相对方，应承担向原告支付工程款及利息的责任。 （二）关于被告恒宇公司的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告恒宇公司作为发包人，仅在欠付被告***公司工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。就上思县翰江花园工程项目，被告***公司与被告恒宇公司尚未结算，且被告***公司已另案向本院提起诉讼，主张该工程项目的工程价款，该案 -25- 正在审理当中。被告恒宇公司是否欠付被告***公司工程款，欠付工程款的数额等事实因该案尚未审理终结而无法确定，实际施工人即原告与发包人即被告恒宇公司之间的权利义务尚未明确，原告主张被告恒宇公司在欠付工程款范围内承担责任的条件尚未不成就。待（2022）桂0621民初588号案件审结后，如存在被告恒宇公司欠付的情形，原告可另行主***。故对原告在本案中要求被告恒宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于原告主张的预期利润损失。原告主张因被告华城通公司未按约定支付工程进度款，导致工程停工，后被告华城通公司将未完成工程交由他人完成，造成原告对《工程分包协议书》约定完成1500万元工程量的工程利润的损失。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”的规定，原告主张可得利益损失，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本等承担举证责任。由于原告未就其可得利益损失进行举证，故本院对原告的该项主张不予支持。 四、关于保全保险费。原告就本案申请财产保全，为财产保全提供担保是原告法定的义务，担保可以有多种实现的方式，原告可以其自身财产担保、可以他人财产担保或以财产保全责任险担保。因此，保全保险费并不属于实现债权的必要支出，也非原告额外损失，故应由原告自行承担。 -26- 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告深圳市***建筑工程有限公司向原告广西南宁永信建筑劳务有限公司支付工程款22921.73元及利息（利息计算方式：以22921.73元为基数，自2021年1月21日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告广西南宁永信建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费69034元，保全费5000元，鉴定费82526元，合计156560元，由原告广西南宁永信建筑劳务有限公司负担156121元，被告深圳市***建筑工程有限公司负担439元。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对 -27- 方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并在上诉期限届满之日起七日内按普通程序预交上诉案件受理费69034元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：2076********（受理费），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　**权 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月二十四日 书　记　员　　***