***、深圳市***建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 广西壮族自治区上思县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0621民初476号 原告：***，男，1975年11月17日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：***，广西三振律师事务所律师。 被告：深圳市***建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙泰然九路盛唐商务大厦东座13层1306，统一社会信用代码：91440300741204000E。 法定代表人：***，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**画，广西道森律师事务所律师。 被告：上思县恒宇房地产开发有限责任公司，住所地：上思县思阳镇龙江半岛东街R2-9-106号，统一社会信用代码：91450621327350117U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：黄蕃海，广西联融律师事务所律师。 第三人：***，男，1982年10月16日出生，汉族，户籍地：河南省 -2- ***集乡清集行政村清集村，现住广西南宁市青秀区。 第三人：广西**建筑工程有限公司，住所地：南宁市兴宁区昆仑大道5号大嘉汇东盟国际商贸港财富中心第46号楼第八层第0803号。 法定代表人：**。 原告***与被告深圳市***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、上思县恒宇房地产开发有限责任公司（以下简称恒宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月18日立案受理，并适用简易程序于2021年5月10日公开开庭审理后，根据被告***公司的申请，追加***、广西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）为第三人，并适用普通程序于2021年9月16日、2022年5月10日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***公司的委托诉讼代理人***，被告恒宇公司的委托诉讼代理人黄蕃海、***到庭参加诉讼。第三人***、**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．被告***公司支付劳务工程款l119088.07元及利息（利息计算方法：以1119088.07元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款（一年期）市场报价利率）计算，自2021年2月1日起计算至付清劳务工程款之日止）给原告；2．被告恒宇公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3．本案的诉讼费、保全费、保函保费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：被告***公司支付劳务工程款1157549.54元及利息（利息计算方法：以1157549.54元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年2月1日起计算至付清劳务工程款之日止）给原告。事实和理由 -3- ：被告***公司总承包被告恒宇公司开发的上思县翰江花园项目。被告***公司将其中的涂料劳务工程以包工包料的形式分包给原告。2020年11月25日、27日和2021年1月27日、28日，原告、被告***公司、被告恒宇公司和监理单位对原告完成施工的涂料劳务进行现场收方确定了实际工程量并进行汇总。原告根据上述工程量汇总清单进行了结算，得出劳务工程款共计1479571.49元。同时，原告在施工过程中，以《工程联系单》《原始见证记录》的方式，被告***公司、被告恒宇公司和监理单位向原告签证了部分工程量，经结算劳务工程款为62853.05元，所以原告所完成的涉案项目的工程款总额为1542424.54元。期间，被告***公司向原告支付了30l875元劳务工程款，原告通过以私人借款形式向被告恒宇公司借款38000元，即原告在两被告处共领取了339875元劳务工程款，至今尚欠ll57549.54元。原告完成的工程已交付被告使用，是质量合格的工程。原告作为涂料工程的实际施工人，其所完成的工程量得到两被告和监理方认可确认，质量是合格的。被告***公司作为总承包人，应履行支付工程款的义务。被告恒宇公司作为建设单位应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》的规定，原告的诉求有事实和法律依据。综上所述，为了维护合法权益，原告特向法院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。 被告***公司辩称，一、原告不是上思县翰江花园项目的实际施工人，不是本案的适格原告。实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人。最高法的裁判观点认为实际施工人在诉讼中应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形。从原告提供的证据来看， -4- 并没有能够证明其有如下认定实际施工人的情形：1．自筹资金缴纳保证金、支付工程所需的材料、设备、劳务款项，缴纳管理费用等；2．组建实际管理的项目班子，如施工员、安全员、预算员、资料员等组成；3．对项目所需的材料进行采购、租赁设备等。根据“谁主张谁举证”原则及高度盖然性原则，原告并没有提供充分的证据证明其是上思县翰江花园项目的实际施工人。可见原告不是本案的适格原告，应当驳回原告的起诉。二、上思县翰江花园项目的施工方另有他人，原告仅是提供劳务一方。被告***公司将上思县翰江花园项目交由第三人**公司施工并签订了《内外墙涂料工程施工合同》，第三人**公司才是上思县翰江花园的施工人。至于被告***公司将上思县翰江花园项目交给其他人施工是被告***公司与案外人的关系，与本案无关。事实上，原告只是上思县翰江花园项目的劳务承包人之一。被告***公司了解的情况为，第三人**公司的授权代表***将其负责的部分劳务工作交由原告施工。另，被告***公司已经按约定全额支付劳务费，不存在拖欠农民工工资情形。三、原告仅仅是上思县翰江花园项目的劳务承包人，被告***公司已经全额支付了劳务费。现原告以实际施工人的名义向法院起诉，涉嫌虚假诉讼情形，建议人民法院调查后依法处理。四、劳务工程款系劳务费的意思，不存在实际施工人的情形。 被告恒宇公司辩称，原告没有证据证明其具有建设工程施工质，在工程未经验收合格的情况下，即使被告***公司支付工程款的义务。若工程经验收合格，被告***公司还欠原告工程款，也应在实际工程款中扣除192467.27元，该金额是超出实际的造价，再扣除施工用水电费24674.88元，一共应当扣除217142.15元。 第三人**公司、***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未向本院提交书面意见及证据。 -5- 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 原告提供的三份《罚款单》分别载明：“工程名称：翰江花园；违规班组：涂料班组（***）；工程地点：东靖路58号（实验小学对面）；违规时间：2019年9月9日；罚款事由：13张上下床上铺全部空着堆放杂物，卫生不到位……”“工程名称：翰江花园；违规班组：涂料班组（***）；工程地点：东靖路58号（实验小学对面）；违规时间：2019年10月8日；罚款事由：贵班组原定计划于9月底全部完成至F6层，现进度已远远超出原定时间，对贵班组进行5000元罚款……”“工程名称：翰江花园；违规班组：涂料班组（***）；工程地点：东靖路58号（实验小学对面）；违规时间：2019年10月14日；罚款事由：贵班组原定计划于9月底全部完成至f6层，现进度已严重滞后。项目部对贵班组进行10000元进度罚款……”该三份《罚款单》的“经办人签名（项目部章）”处均加盖有“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目资料专用章”字样的印章。 原告提供的《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-038）载明：“工程名称：上思县翰江花园装修工程；事由：4#楼26F-21F基层涂料打磨修补；建设单位：上思县恒宇房地产开发有限责任公司；施工单位：深圳市***建筑工程有限公司；上思县恒宇房地产开发有限责任公司：**航4#楼26F-21F第一遍腻子完成后搁置现场1年多未施工，多处产生裂缝，应贵司要求由我司进行修补。请贵司确认！深圳市***建筑工程有限，2019-8- -6- 31。”被告恒宇公司在该《工作联系单》的“建设单位意见”栏书写：“情况属实。***，2019年8月31日”并加盖公司的工程专用章。***在该《工作联系单》的“施工单位意见”栏签名并加盖“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目资料专用章”字样的印章。***系被告***公司在上思县翰江花园项目工程的施工代表。 原告提供的《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-039）载明：“工程名称：上思县翰江花园装修工程；事由：2#楼施工电梯处屋面至12F基层涂料打磨修补；建设单位：上思县恒宇房地产开发有限责任公司；施工单位：深圳市***建筑工程有限公司；上思县恒宇房地产开发有限责任公司：**航2#楼施工电梯处屋面至12F第一遍腻子涂刷完毕后搁置现场1年多未施工，现多处已产生裂缝应贵司要求由我司进行修补。请贵司确认！深圳市***建筑工程有限，2019-8-7。”被告恒宇公司在该《工作联系单》的“建设单位意见”栏书写：“情况属实。***，2019年8月7日”并加盖公司的工程专用章。***在该《工作联系单》的“施工单位意见”栏签名并加盖“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目章”字样的印章。 原告提供的《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-005）载明：“工程名称：上思县翰江花园；事由：2#、4#楼割除工字钢修补；建设单位：上思县恒宇房地产开发有限责任公司；施工单位：深圳市***建筑工程有限公司；上思县恒宇房地产开发有限责任公司：我司进行的2#、4#楼的外墙粉刷工程，2#楼因原施工单位（广西诚航建筑工程有限公司）施工电梯外架拆除时遗留下来的悬挑槽钢，连墙件，割除后外墙有遗留洞口部分我司都需要进行修补，修补完成后进行外墙粉刷涂料。4#楼外架拆除时遗留下来的悬挑槽钢洞口，连墙件 -7- 洞口，加固钢丝绳割除后我司都需要进行修补，方可进行施工。深圳市***建筑工程有限，2019-8-25。”被告恒宇公司在该《工作联系单》的“建设单位意见”栏书写：“同意施工按核定工程量计价。***，2019年10月27日”并加盖公司的工程专用章。***在该《工作联系单》的“施工单位意见”栏签名并加盖“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目章”字样的印章。 原告提供的《工作联系单》载明：《工作联系单》显示：“工程名称：***江花园项目；事由：B2层地下室天棚腻子、2#、5#楼外层涂料事宜；建设单位：上思县恒宇房地产开发有限责任公司；施工单位：深圳市***建筑工程有限公司；上思县恒宇房地产开发有限责任公司：我司收到贵司所发出的工程联系函（007），与各分包班组洽谈商榷后给予贵司如下答复：1.2#、4#楼由***外墙涂料班组施工，原其未完成的工作量以及后续的修补工作，为不耽误工期现转交贵司进行施工，所产生的一切费用，均从我司2#、4#楼外墙涂料工程款中扣除；2．地下室B天棚大白、5#楼外墙涂料等构造做法，未按照图纸进行施工部分，我司责令***外墙涂料施工班组于8月16日前整改修复完成。深圳市***建筑工程有限公司，2020年7月16日；”该《工作联系单》的“总包单位意见”栏有“***”字样的签名及“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目章”字样的印章；“建设单位意见”栏为空白，无人签字**。 被告***公司提供的《翰江花园2#、4#、6#楼外墙涂料班工资表》载明，原告在该表的“制表人”处签名、捺手印，并加注：“以上未付工人工资为本人拖欠的。”该表加盖了“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目资料专用章”字样的印章。 -8- 被告***公司提供的落款时间为2020年1月20日的《关于支付农民工工资的情况说明》载明：“关于上思县翰江花园工程项目拖欠农民工工资事宜，今天下午在上思县人社局开会，经与相关班组协商，外墙涂料班组、水电安装班组（5#楼）、内墙抹灰班组工人工资明天发放到工人个人账户。水电安装班组其他工人（共18人）先每人发五千元，剩余未发工资等进度款到后直接发到深圳市华宫建设集团有限公司账上，由深圳市华宫建设集团有限公司自行解决。以下工人：***、***、***、***、何余祖、***，各还欠壹万元（进度款到后优先安排）。附发放工人工资（叁页）。”该情况说明尾部的“深圳市***建筑工程有限公司代表”处有“***”字样的签名；“劳务班组代表”处有原告的签名；在该情况说明的附件《上思县翰江花园项目工程拖欠农民工工资花名册》中未列有原告。 原告提供的《吊篮租赁结算单》载明：工程地点：上思县翰江花园（***）；结算时间从2019年8月8日至2020年4月15日止；甲方：南宁正阳建筑设备租赁有限公司，代表人签字：***；乙方代表人签字：***，2020年6月8日。 原告提供的一份欠条载明：“今欠到***材料腻子10吨×750元=7500元，**漆10桶×300元=3000元，共计10500元。***，2020年7月27日。” 2020年11月25日，原告制作《4#外墙涂料现场收方实际工程量汇总》《6#外墙涂料现场收方实际工程量汇总》，并在“劳务单位、项目负责人”栏签名。同日，***在两份汇总表上“施工单位、项目经理”栏签名并加盖“深圳市***建筑工程有限公司翰江花园项目章”字样的印章。2020年11月27日，恒宇公司、监理单位广西天柱建设管理有限公司（以下简称天柱公司）分别在该两份汇总表上“建设单位、现场代表”“监理单位、监理工程师”签章。 -9- 2021年1月27日，原告制作《上思县翰江花园2#楼、4#楼已完工程量》，并在“2#4#楼内外墙涂料、项目负责人”栏签名。同日，***在该表上“施工单位、项目经理”栏签名。2021年1月28日，恒宇公司、监理单位天柱公司分别在该表上“建设单位、现场代表”“监理单位、监理工程师”签章。该表尾部手写注明：“扣除2#楼外墙涂料造成返工处理所产生的人工费及材料费45000元整。”本案中，原告同意从工程款中扣除45000元。 本院根据原告的申请委托广西建设工程项目管理中心有限责任公司对原告完成的位于***江花园项目2#、4#、6#楼外墙涂料、4#楼公共部分腻子工程及签证（工作联系单）上的工程造价进行评估。2022年3月11日，广西建设工程项目管理中心有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》（工程编号：GXXMGL-ZJ-（ZX）2021200）。因被告恒宇公司对外墙面喷刷涂料（两底一面）的综合单价及4#19至26层处抹腻子粉的工程量有异议，广西建设工程项目管理中心有限责任公司对该两项修正后，于2022年6月30日重新作出《工程造价鉴定意见书》（工程编号：GXXMGL-ZJ-（ZX）2021200），鉴定意见：上思县翰江花园项目2#（3层至9层）外墙涂料、4#（3层至26层）外墙涂料、6#楼（3层至25层）外墙涂料、4#楼（3层至20层）公共部分腻子工程、编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证工程工程造价为1493094.60元（其中：2022年5月10日开庭中当事人双方同意扣除4#19至26层处抹腻子粉一遍的费用，工程量为3296.86平方米，单价为6.64元/平方米，合计为21 -10- 891.15元。外墙面喷刷涂料（两底一面）经我公司询价，以三家询价单位的平均价作为该涂料的综合单价47.27元/平方米。最终该项目工程总造价为1493094.60元（1430241.55元＋62853.05元），其中：分部分项工程和单价措施项目清单计价合计528071.23元、总价措施项目清单价合计30946.93元（其中安全文明施工费28294.34元）、税前项目清单计价合计781017.16元、规费29776.24元、增值税123283.04元。具体如下：（一）上思县翰江花园项目2#楼（3层至9层）外墙涂料、4#（3层至26层）外墙涂料、6#楼（3层至25层）外墙涂料、4#楼（3层至20层）公共部分腻子工程：我公司造价鉴定人员比对现场实际情况，结合4#外墙涂料现场收方实际工程量汇总、6#外墙涂料现场收方实际工程量汇总、上思县翰江花园2#楼、4#楼已完成工程量记录的造价为1430241.55元，其中：总价措施项目清单价合计28025.18元（其中安全文明施工费25623.02元）、税前项目清单计价合计781017.16元、规费21306.62元、增值税118093.34元；（二）上思县翰江花园签证工程（编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证）：我公司造价鉴定人员根据送鉴证据材料（工作联系函、原始见证记录）及现场勘查情况，对于上思县翰江花园签证工程（编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证）的造价为62853.05元，其中安全文明施工费为2671.32元。具体如下：上思县翰江花园编号HJHY-JZ- -11- 005签证的造价为10852.38元，其中：总价措施项目清单价合计511.83元（其中安全文明施工费467.96元）、规费1081.83元、增值税896.07元；上思县翰江花园编号HJHY-JZ-038签证的造价为45976.7元，其中：总价措施项目清单价合计2130.75元（其中安全文明施工费1948.11元）、规费6531.96元、增值税3796.24元；上思县翰江花园编号HJHY-JZ-039签证的造价为4391.58元，其中：总价措施项目清单价合计279.17元（其中安全文明施工费255.25元）、规费855.83元、增值税497.39元。为此，原告支付鉴定费14471.79元。 本案审理中，1．原告称收到涉案工程劳务工程款共计339875元，其中被告***公司支付劳务工程款301875元，余下38000元系其以私人借款形式向被告恒宇公司借款。对此，被告***公司称其向原告的农民工班子支付的339875元是劳务费，而不是工程款，原告仅是包工头，不是实际施工人。2．原告与被告***公司、恒宇公司均认可涉案工程施工期间（2019年8月份之后）的水电费由被告***公司负担，开工前的水电费两万多元不应由被告***公司负担。 另**，一、被告***公司（甲方）与第三人**公司（乙方）签订了一份《内外墙涂料工程施工合同》，约定：“第一条、工程概况。1．工程名称：***江花园；2．工程地点：上思县；3．工程范围及内容：按甲方提供的施工图相关施 -12- 工资料进行施工……第二条、工期要求。开工前甲方通知进场，乙方自备所有用具与材料，根据甲方主体进度进行施工……”第三人***在该合同尾部的乙方法定代表人处签名，第三人**公司在该合同尾部的乙方处加盖公司印章。 二、第三人**公司出具的《法人授权委托书》载明：“我**系广西**建筑装饰工程有限公司的法定代表人，现授权委托***为我公司的法定代表人的授权代表人，我公司承认授权代表人全权代表我公司洽谈、签署合同、结算、请款与深圳市***建筑工程有限公司签署的***江花园内外墙涂料工程的相关文件及资料。” 三、原告提供的2019年9月18日《广西南宁市佳乐士涂料腻子粉有限公司送货清单》显示：购货单位：***班组；外墙底漆；**漆；线条漆；发货人：**。 原告提供的2019年9月20日《送货单》（№4105323）显示：收货单位：**；地址：上思县翰江花园；外墙底漆100桶；外墙**漆200桶；送货单位及经手人：**。 本案诉讼中，被告***公司提供了一份落款日期为2020年8月19日、加盖有“广西**建筑装饰工程有限公司4501020006160”字样印章的《联系函》，内容为：“深圳市***建筑工程有限公司：贵公司位于***江花园项目，由***班组施工的2、4#楼外墙涂料工程为只包工，材料款全由我公司代购，我司望将全部尾款转至如下账户：……” 四、2021年5月14日，广西南宁力兴坤荣机械租赁有限公司（以下简称力兴坤公司）基于向被告***公司出租广西建机QTZ5013D塔式起重机（塔吊）贰台、SC200/200施工升降机叁台，向本院提起诉讼，请求被告***公司支付2019年7月1日至2019年11月30日期间的机械设备租金及进退场费540 -13- 000元及资金占用利息。本院立案受理，并经审理后，**：塔式起重机（塔吊）租金20000元/月/台，进退场费55000元/台；SC200/200施工升降机，租金12000元/月/台，进退场费30000元/台；2019年9月30日，5#楼塔吊停租，力兴坤公司拆除退场；2019年11月30日，租期结束，4#楼塔吊、4#楼电梯、5#楼电梯、6#楼电梯并未退场。据此，本院认为被告***公司租赁设备的期限为2019年7月1日至2019年11月30日，被告***公司应支付力兴坤公司租金340000元，已支付250000元，仍欠租金90000元；被告***公司应支付力兴坤公司设备进退场费200000元。2021年8月11日，本院作出（2021）桂0621民初662号民事判决，判决：一、被告***公司支付力兴坤公司设备租金90000元；二、被告***公司支付力兴坤公司设备进退场费200000元；三、被告***公司支付力兴坤公司自2019年12月7日起至2021年5月1日止的资金占用利息15962.5元，2021年5月2日起至付清之日止的资金占用利息以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计付；四、驳回力兴坤公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。 五、本院在审理被告恒宇公司与被告***公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2022）桂0621民初366号）中，双方均认可的《上***江花园施工合同》载明，被告恒宇公司与被告***公司于2019年6月24日签订该合同，约定被告恒宇公司将其开发建设的上思县翰江花园之前承包给广西诚航建设工程有限公司未完成的后续工程以包工包料的形式承包给被告***公司，工程承包范围 -14- 包括：图纸中的所有土建工程（不含基坑支护及降水、土方工程）、公共部分装饰装修工程（按发包人与购房者签订的室内装修标准范围由发包人另行确定）、水电安装工程（不含供配电部分、市政供水部分、电梯）、消防安装工程、玻璃幕墙工程、室外道路排水工程及园林绿化工程（泛指诚航公司未完成的工程，详见工程遗留清单）。 六、2021年1月21日，微信公众号“氧都上思”发表文章“翰江花园今天正式交房”，载***花园住房于2021年1月21日正式交付业主使用。 七、2022年5月17日，被告***公司以上思县城市建设投资有限公司要（以上简称城投公司）、被告恒宇公司为被告，要求城投公司、被告恒宇公司支付上思县翰江花园项目工程进度款款21567946.5元及逾期付款违约金1078397.32元（以未付的进度款21567946.5元的5%计算。本院已立案受理，案号为（2022）桂0621民初588号。案件审理过程中，本院根据被告***公司的申请，依法委托鉴定机构对被告***公司完成的工程量及工程价款进行鉴定。该案现正在审理中。 以上事实，有罚款单3份、工作联系单（编号：HJHY-JZ-039、005、HJHY-JZ-038、HJHY-JZ-039）、吊篮租赁结算单、欠条、4#外墙涂料现场收方实际工程量汇总、6#外墙涂料现场收方实际工程量汇总、上思县翰江花园2#楼、4#楼已完工程量、、翰江花园2#、4#、6#楼外墙涂料班工资表、广西南宁市佳乐士涂料腻子粉有限公司送货清单、送货单（№4105323）、关于支付农民工工资的情况说明、联系函、2022年3月11日《工程造价鉴定意见书》（工程编号：GXXMGL-ZJ-（ZX）2021200）、2022年6月30日重新作出《工程造价鉴定意见书》（工程编号：GXXMGL-ZJ- -15- （ZX）2021200）、内外墙涂料工程施工合同、法人授权委托书、2021年1月21日微信公众号“氧都上思”截图、(2021)桂0621民初662号民事判决书、(2022)桂0621民初366号民事判决书及当事人在诉讼中的**等证据证实。 本案的争议焦点为：一、原告是否是涉案工程的实际施工人；二、欠款数额及利息如何认定；三、被告***公司、恒宇公司的责任如何认定。 本院认为，一、关于原告是否是涉案工程的实际施工人的问题。实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，根据已认定的案件事实，案涉2#、4#、6#楼外墙涂料、4#楼公共部分腻子工程及上思县翰江花园签证工程（编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证）系被告恒宇公司与被告***公司签订的《上***江花园施工合同》所约定工程内容的一部分。按照被告***公司提供的其与第三人**公司签订的《内外墙涂料工程施工合同》约定，第三人**公司按被告***公司提供的施工图相关施工资料，自备所有用具与材料，根据被告***公司主体进度进行墙体涂料施工，被告***公司按第三人**公司的施工进度支付工程款。但根据被告***公司提供的《联系函》等证据及当事人**，无法认定第三人**公司按《内外墙涂料工程施工合同》的约定，除提供材料外，还组织人员对涉案2#、4#、6#楼外墙涂料、4#楼公共部分腻子工程及上思县翰江花园签证工程（编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证）施工，即本案现有证据不足以认定第三人**公司系涉案2#、4#、6 -16- #楼外墙涂料、4#楼公共部分腻子工程及上思县翰江花园签证工程（编号HJHY-JZ-005签证、编号HJHY-JZ-038签证、编号HJHY-JZ-039签证）的实际施工人。而原告在未签订合同的情况下，即带领若干农民工到上思县翰江花园项目对2#、4#、6#楼外墙涂料及对4#楼公共部分刮腻子，并按被告***公司作出的HJHY-JZ-005签证、HJHY-JZ-038签证、HJHY-JZ-039签证进行施工。施工过程中，施工需要的设备，比如吊篮系由原告租赁；原告提供的部分发货单与第三人**公司向被告***公司发出的《联系函》内容一致，即原告施工需要的部分材料由第三人**公司提供。施工完成后，被告***公司、恒宇公司对原告完成的工程量进行了确认。基于前述，本院认为原告系涉案2#、4#、6#楼外墙涂料、4#楼公共部分腻子工程及HJHY-JZ-005签证、HJHY-JZ-038签证、HJHY-JZ-039签证工程的实际施工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”***系涉案工程的实际施工人，其与本案有直接利害关系，具备本案原告的主体资格。被告***公司依据其与第三人**公司签订的一份《内外墙涂料工程施工合同》及第三人**公司向其发出的《联系函》，主张上思县翰江花园项目墙体涂料工程的实际施工人是第三人**公司，原告仅是劳务人员，不是本案的适格原告，本院不予采纳。 二、关于欠款数额及利息如何认定的问题。 （一）原告已完成工程的工程款如何认定。 1.关于2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》中确定的费用。 （1）关于签证工程（HJHY-JZ-005、HJHY-JZ-038、HJHY- -17- JZ-039签证）工程款62853.05元。被告***公司辩称签证工程（HJHY-JZ-005、HJHY-JZ-038、HJHY-JZ-039签证）系未经被告***公司、监理单位或业主方的**签字确认或者共同委托的第三人广西新腾工程造价咨询有限公司编制，即使三个鉴证的结论真实客观，也与本案无关，三份签证的工程价款62853.05元不予认可。本院认为，本案所称的“HJHY-JZ-005签证”“HJHY-JZ-038签证”“HJHY-JZ-039签证”系原告提供的《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-005、HJHY-JZ-038、HJHY-JZ-039），而非原告提供的其自行委托广西新腾工程造价咨询有限公司制作的工程结算书。原告提供的《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-005、HJHY-JZ-038、HJHY-JZ-039）均有被告恒宇公司相关人员签字，均有被告***公司在上思县翰江花园项目工程的施工代表***的签名及项目印章。被告***公司未能举证证明三份《工作联系单》（编号：HJHY-JZ-005、HJHY-JZ-038、HJHY-JZ-039）的工程系他人完成，而非原告完成，故对被告***公司的该项辩解，本院不予采纳。 （2）对于2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》确定的工程价款，被告***公司主张，规费、税金、分部分项工程和单价措施项目清单计价、总价措施项目清单价、应从原告应得的工程价款中予以扣除。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》的规定，建筑安装工程费 -18- 用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金；为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。对于被告***公司主张扣减的费用，本院评述如下： 关于规费。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用。因涉案工程由原告组织的工人施工，所涉及的五险一金及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用等应由原告承担，被告***公司亦未提交证据证明已向相关部门缴纳该费用，故规费不应从原告应得工程价款中扣除。 关于税金。税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》载明，涉案工程的税金为增值税118093.34元。被告***公司并未举证证明其已向税务机关代缴了税金，具体的税率和税费均有待税务部门核算确定，被告***公司主张按2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》载明的数额扣除税金，本院不予支持。 关于分部分项工程和单价措施项目清单计价、总价措施项目清单价。分部分项工程费是指各专业工程的分部分项工程应予列支的各项费用。措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，包括安全文明施工费（环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费）、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、特殊地区施工增加费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架工程费等费用。①关于水电费。2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》载明，原告施工的涉案工程用水量为8.777立方米，单位为3.14元；用电量为 -19- 33993.569千瓦时，单价为0.73元。庭审中，原告与被告***公司、恒宇公司均确认，上思县翰江花园工程项目施工期间的水电费由被告***公司负担。但原告认为其与被告***公司口头约定以包工包料形式完成涉案工程，水电费由被告***公司负担。考虑到建筑工程安装工程费用的构成，并结合本案情况，对被告***公司提出扣减水电费用的主张，本院予以支持。从工程价款中扣减的水费为27.56元（8.777立方米×3.14元），从工程价款中扣减的电费为24815.31元（33993.569千瓦时×0.73元）。②关于脚手架工程。2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》表-08载明，脚手架工程在原告施工的涉案工程中即表现为外装饰吊篮。原告提供的《吊篮租赁结算单》显示，2019年8月8日至2020年4月15日期间，原告为施工涉案工程向他人租赁了吊篮。被告***公司主张从工程价款中扣减脚手架工程费用、外装饰吊篮费用，本院不予支持。③关于材料费。原告提供的发货单与被告***公司提供的联系函，可证实原告完成施工的工程材料并非被告***公司提供。第三人**公司经本院多次传票传唤均未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面意见，原告与第三人**公司之间的法律关系，双方可另行解决。被告***公司要求将材料款从工程价款中予以扣减，本院不予采纳。④关于机械费。（2021）桂0621民初662号民事判决载明，2019年7月1日至2019年9月30日被告***公司租赁一台塔吊用于5#楼；2019年7月1日至2019年11月30日，被告***公司租赁一台塔吊用于4#楼，租赁三台施工升降机用于4#楼、5#楼、6#楼。该判决不能证明租赁塔吊及施工升降机系为了完成外墙涂料施工。故被告** -20- 通公司主张将机械费用从工程价款中扣减，本院不予支持。⑤关于管理费。该费用与实际施工人的资质无关，且原告在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从原告应得工程价款中扣除。关于安全文明施工费。翰江花园住房已交付使用，被告***公司并未提供证据原告在施工过程中发生过安全事故或者不文明的施工行为，故被告***公司要求将安全文明施工费从工程价款中扣减，依据不足，本院不予支持。 （3）关于被告恒宇公司主张2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》确定的吊篮费用重复计算、外墙涂料计费标准过高。鉴定人通过本院质证的施工资料，结合涉案工程现场实地勘验，于2022年3月11日制作《工程造价鉴定意见书》（初稿），并于2022年5月10日，在本院的组织下，由原告、被告恒宇公司、被告***公司对鉴定人进行质询，鉴定人对被告恒宇公司提出的异议进行了回应和说明。对被告恒宇公司提出的吊篮费用重复计算问题，鉴定人解释该费用系根据HJHY-JZ-005签证载明的内容，外墙涂刷材料后修补洞口所使用的吊篮费用，该费用在外墙涂料中未计取。对于外墙涂料单价，被告恒宇公司主张防城港市信息价单价为42.04元/平方米，2022年3月11日《工程造价鉴定意见书》确定的单价为48.35元/平方米过高。对此，鉴定人表示该价格系其参考鉴定材料确定，在当事人有异议，可询价后重新确定，询价会优先考虑防城港市的市场价格。2022年5月10日庭审结束后，鉴定人根据向广西天顺建筑材料有限公司、广西天佑顺建筑材料有限公司的询价结算，及在慧讯网网上人工询价结果，最终出具2022年6月30日《工程造价鉴定意见书》，确定外墙面喷刷涂料的综合单价47.27元/平方米。该鉴定程序合法，鉴定人具备相关的鉴定资格，鉴定依据经过双方当事人质证，被告恒宇公司不能提供推翻鉴定意见的证据，被告恒宇公司提出2022年6月30日《工程造价鉴 -21- 定意见书》部分鉴定项目不准确的辩解不能成立。 2．关于返工费用。原告提供的2021年1月27日《上思县翰江花园2#楼、4#楼已完工程量》注明：“扣除2#楼外墙涂料造成返工处理所产生的人工费及材料费45000元整。”本案中，原告亦同意从工程款中扣除45000元，本院不持异议。 3．关于被告***公司主张涉案工程并非全部由原告施工完成，并提供了一份落款时间为2019年11月26日《上***江花园2#楼、4#楼、6#楼已完成工程量》。但本案现有证据表明，2020年11月27日、2021年1月27日，原告与被告***公司、被告恒宇公司、监理单位天柱公司又重新对原告完成的工程量进行了确认，故对被告***公司的该项辩解，本院不予采纳。 4．关于被告恒宇公司主张扣减的水电费。被告恒宇公司辩称施工水电费24674.88元应从原告的工程款中扣除。被告恒宇公司未能提供证据证明原告施工期间实际发生的用电量、用水量及计费标准，而在2022年5月10日的庭审中，被告恒宇公司已明确其主张的施工水电费24674.88元系被告***公司进场前产生的水电费，该费用就不应由被告***公司承担。故被告恒宇公司主张从原告的工程款中扣除水电费，没有事实基础和法律依据，本院不予采纳。 5．被告恒宇公司主张超出实际造价的款项192467.27元，应从实际工程款中扣除，亦没有事实基础和法律依据，本院不予采纳。 （二）关于已付工程款。原告主张被告***公司支付的农民工工资301875元及原告向被告恒宇公司借款38 -22- 000元，用以抵扣涉案工程款，被告***公司、恒宇公司无异议，本院予以支持。 （三）关于欠付工程款。 如上所述，原告作为实际施工人对上思县翰江花园工程项目的部分工程进行了实际施工，现上思县翰江花园工程虽未经竣工验收，但已交付使用。原告已将劳动和建筑材料物化在建筑产品中，其有权取得工程价款。经鉴定，案涉工程的工程价款为1493094.60元，扣减被告***公司支付301875元、被告恒宇公司预支的款项38000元，2#楼外墙涂料返工费45000元，原告施工过程中产生的水电费24842.87元（27.56元＋24815.31元），欠付工程款为1083376.73元。 （四）关于欠付工程款利息。 关于利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”原告作为实际施工人，其与被告***公司之间的施工合同无效，故应视为当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”翰江花园住房已于2021年1月21日交付使用，故利息应 -23- 自此时起算。现原告主张从2021年2月1日起算，具有事实和法律依据，本院予以支持。利息计算方式为：以欠付工程款1083376.73元为基数，自2021年2月1日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、关于被告***公司、恒宇公司的责任如何认定的问题。 （一）关于被告***公司的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原告作为自然人，没有建筑施工企业的资质。被告***公司承包的上思县翰江花园工程项目后，又将其中的部分工程交由原告施工，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。被告***公司作为施工合同的相对方，应承担向原告支付工程款及利息的责任。 （二）关于被告恒宇公司的责任认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告恒宇公司作为发包人，仅在欠付被告***公司工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。就上思县翰江花园工程项目，被告***公司与被告恒宇公司尚未结算，且被告***公司已另案向本院提起诉讼，主张该工程项目的工程价款，该案 -24- 正在审理当中。被告恒宇公司是否欠付被告***公司工程款，欠付工程款的数额等事实因该案尚未审理终结而无法确定，实际施工人即原告与发包人即被告恒宇公司之间的权利义务尚未明确，原告主张被告恒宇公司在欠付工程款范围内承担责任的条件尚未不成就。待（2022）桂0621民初588号案件审结后，如存在被告恒宇公司欠付的情形，原告可另行主***。故对原告在本案中要求被告恒宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于保全保险费。原告就本案申请财产保全，为财产保全提供担保是原告法定的义务，担保可以有多种实现的方式，原告可以其自身财产担保、可以他人财产担保或以财产保全责任险担保。因此，保全保险费并不属于实现债权的必要支出，也非原告额外损失，故应由原告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告深圳市***建筑工程有限公司向原告***支付工程款1083376.73元及利息（利息计算方式：以1083376.73元为基数，自2021年2月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 -25- 案件受理费15218元，保全费5000元，鉴定费14471.79元，共计34690元，由原告***负担2223元，被告深圳市***建筑工程有限公司负担32467元。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费15218元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：2076********）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　**权 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　梁海环 -26- 二〇二二年七月二十二日 书　记　员　　***