成都能力建设工程有限公司、四川天恒建工（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终3568号

上诉人（原审原告、反诉被告）：成都能力建设工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰**。

法定代表人：李世成，董事长。

委托诉讼代理人：卢君枫，女，住成都市金牛区，系公司员工。

委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川天恒建工（集团）有限公司。。住所地：四川省成都市武侯区高升桥********

法定代表人：刘家模，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈奇，男，1974年11月2日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

被上诉人（原审被告）：四川鑫瑞建设集团有限公司。住所地四川省成都市。住所地四川省成都市金牛区解放路一段**iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt">
法定代表人：陈奇，总经理。

以上两被上诉人委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

原审被告：成都市青白江区工业区管理委员会。住所地：四川省成都市青。住所地：四川省成都市青白江区团结南路** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt">
法定代表人：刘正，主任。

委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：帅芸，四川达和律师事务所律师。

上诉人成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）因与被上诉人四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称天恒公司）、陈奇、四川鑫瑞建设集团有限公司（以下简称鑫瑞公司）、原审被告成都市青白江区工业区管理委员会（以下简称青白江区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。能力公司委托诉讼代理人卢君枫、凡俊俊，天恒公司委托诉讼代理人刘云珍，陈奇及鑫瑞公司共同委托诉讼代理人张雪艳，青白江区管委会委托诉讼代理人冯红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

能力公司上诉请求：一、撤销一审判决书第六项；二、变更一审判决书第二项为：天恒公司返还能力公司工程款7139251元并支付利息（利息分别以每笔截留款项为基数，分别自截留每笔款项之日起计算至截留款项付清之日止，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、变更一审判决书第三项为：能力公司支付天恒公司材料款8011539.72元并支付利息（利息分别以每笔材料款为基数，分别自垫付每笔材料款之日起计算至材料款付清之日止，计算标准同上）；四、撤销一审判决书第五项，并改判鑫瑞公司与陈奇共同向能力公司返还截留的工程款10049301元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，分别自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止，计算标准同上）；五、一、二审诉讼费、保全费由天恒公司、陈奇、鑫瑞公司承担。事实与理由：一审法院对能力公司与天恒公司之间的款项欠付关系认定错误，对天恒公司应当返还能力公司的截留工程款数额及能力公司应当向天恒公司支付的代垫材料款数额认定错误，对鑫瑞公司在案涉项目工程款结算过程中的身份和地位事实认定不清、法律适用错误。一、《债权债务确认书》载明的8810449.97元欠款，减去崇州羊马项目税费1500960元、天恒公司至今尚未实际代付的案涉项目所得税税款1596800元、不应计算的利息3011700元、能力公司巳归还的5155000元以及天恒公司应退多收利息1665333元后，能力公司已超付天恒公司4119343.03元。该款项冲抵天恒公司代能力公司垫付的材料款后，能力公司应当支付天恒公司的代垫材料款为8011539.72元。由于能力公司不欠付天恒公司欠款，故天恒公司应当全额向能力公司返还7139251元截留款及相应资金占用利息。二、根据《成都市青白江区工业南区基础设施建设项目三方协议书》的约定，鑫瑞公司实际承担了业主及发包人青白江区管委会关于工程款结算的杈利和义务，故在工程款结算事宜中，鑫瑞公司的身份应当认定为发包人。三、鑫瑞公司与天恒公司在《项目施工承包合同》中约定鑫瑞公司分配案涉项目一定比例的利润，该约定实质上变相降低了工程价款，应属无效，鑫瑞建设不能以此为依据主张继续保有截留的工程价款。四、在案涉工程实际亏损的情况下，鑫瑞公同继续保有截留的工程款即所谓利润严重违反公平合理原则。即使法院认为不应由能力公司向鑫瑞公司主张截留的工程款，也应释明能力公司该向何方主体主张该部分截留的工程款或鑫瑞公司截留的工程款应当向何方主体返还。

天恒公司辩称，一、能力公司与天恒公司签订的《补充协议》《债权债务确认书》真实有效，一审法院据此认定能力公司欠付天恒公司8810449.97元正确。结算崇州工程税费所依据的工程款基数仅是已支付的2832万元，但根据崇州工程一审判决书查明的事实，业主方已拨付工程款3735万元，故此不能认定重复计算；不管天恒公司有无实际缴纳所得税项目，该税款一直都属于天恒公司债务，故能力公司在结算时认可支付该税款是成立的；一审法院已将能力公司向天恒公司的有息借款利息高于法律规定的部分进行了扣减，因此，能力公司主张重复计算的崇州工程项目税费1500960元、天恒公司尚未实际代付的案涉项目所得税款1596800元、不应计算的利息3011700元，不能成立。二、一审法院判决天恒公司返还能力公司工程款不正确。《项目联合承包合同》就天恒公司与能力公司分配工程款的约定是双方的结算条款，该条款真实有效。即使认定天恒公司分配工程款无效，根据合同相对性原则，天恒公司应与能力公司另行结算，不能以天恒公司与业主方的结算依据作为其主张权利的基础。

陈奇、鑫瑞公司辩称，能力公司请求鑫瑞公司与陈奇返还提留工程款项的上诉理由没有事实和法律依据。一、一审法院已查明案涉工程中当事人的法律地位，即青白江区管委会为业主，天恒公司为工程总承包方，能力公司与天恒公司之间是转包关系，能力公司是实际施工人。能力公司与鑫瑞公司并无合同关系，其基于南管会、鑫瑞公司、天恒公司之间的《三方协议》主张权利，没有法律依据。天恒公司与鑫瑞公司之间的债权债务与能力公司也没有任何关系。二、能力公司与天恒公司的结算依据仅有双方于2010年6月19日签订的《补充协议》《债权债务确认书》，能力公司仅能据双方签订的《联合承包合同》及《补充协议》约定向天恒公司主张工程价款，无权依据青白江区管委会和天恒公司签订的《建设工程施工合同》主张工程价款。三、鑫瑞公司与天恒公司签订的《项目施工承包合同》约定了利润分配比例，并非直接提留工程款，此利润分配未损害能力公司收取进度款的权利。四、能力公司称案涉工程实际亏损，但在本案审理中并未举证说明。五、鑫瑞公司与天恒公司之间的合同关系非本案建设工程合同纠纷审理范畴，且一审法院审理范围符合《民诉法》规定，故对能力公司上诉理由的第五条无义务在法律判决中载明。六、根据《建设工程施工合同》约定，截止2011年11月29日，青白江区管委会已支付工程款合计83744179元，付款比例为83%。审理中青白江区管委会陈述剩余工程款7018614元未支付，故2012年3月至今有10149167元付款情况未说明。

青白江区管委会述称，能力公司未对青白江区管委会提出上诉请求，就本案上诉请求、事实与理由以及能力公司、天恒公司、陈奇、鑫瑞公司之间的争议，其均不发表意见。

能力公司向一审法院起诉请求：1.确认能力公司与天恒公司签订的《项目联合承包合同》《补充协议》无效，确认能力公司系案涉工程的实际施工人；2.判令天恒公司向能力公司返还提留的工程款7139251元，并承担提留期间的资金利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自截留每笔款项之日起计算至返还完毕之日止）；3.判令鑫瑞公司与陈奇共同向能力公司返还提留的工程款10049301元，承担提留期间的资金利息（计算标准同上）；4.判令青白江区管委会在欠付工程款7018615元范围内对能力公司承担清偿责任，且能力公司对该笔工程款享有优先受偿权。5.天恒公司、陈奇、鑫瑞公司共同承担本案全部诉讼费、保全费、公告费等。

天恒公司向一审法院提出反诉请求：1.判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款10845963.55元及资金占用利息（从实际付款之日起按照月利率2%计算至付清之日止）2.判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款1292700元及资金占用利息（利息从2017年2月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.判令能力公司向天恒公司支付施工管理费1009119元；4.判令能力公司承担诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2009年4月28日，南区管委会（甲方）与鑫瑞公司（乙方）签订南区建设合同，约定鑫瑞公司投资建设同心大道和祥虎大道道路建设工程。合作方式为南区管委会负责办理项目建设的相关手续和建设用地的征地拆迁安置，并按合同约定支付建设投资及资金占用补偿费、接收工程。鑫瑞公司负责筹措项目建设资金，工程竣工验收合格后移交南区管委会。合同第三条第4款第（1）项约定：乙方应当按照甲方提供的施工图纸组织施工。第五条甲方资金支付额度、方式及期限第2款约定：本项目建安工程造价结算的计价方式，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件全额预、结算，其主要材料价格调整按工程所在地工程造价管理部门公布的施工同期材料价格调整，造价管理部门公布的材料缺项由各方责任主体市场询价共同确认。按此计算基础上总价下浮3%（所有项目所包含的人工费、材料费不下浮，南区管委会定品牌定价的项目不下浮，规费、税金不下浮）确定为本项目建安工程最终造价。第五条第4项约定：本项目资金占用补偿费按本项目乙方工程垫资额的8%计取。第五条第5项约定：工程竣工后，由甲方开始分3年以4：3：3的比例向乙方支付本项目建设投资及资金占用补偿费；资金占用补偿费支付，从第一次支付投资款后的余额开始计算，并与投资支付款同步支付。第一次支付40%投资款（暂按工程投资预算金额为计算基数），时间为工程竣工验收合格之日起15日内；第二次支付30%投资款及第一次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后一年内；第三次支付30%投资款及第二次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后第二年内。

2009年5月2日，鑫瑞公司与天恒公司签订《项目施工承包合同》，约定由天恒公司承包鑫瑞公司承建的同心大道和祥虎大道道路建设工程。合同约定：鑫瑞公司保证与南区管委会签订的南区建设合同真实、合法、有效，否则造成的一切损失由其负全部责任；鑫瑞公司负责项目的资金筹集，组织工程进度款，保证该项目施工的正常资金拨付；天恒公司负责工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责项目的质量、工期、安全生产，保证工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的70%作为本项目的成本，30%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给鑫瑞公司法定代表人陈奇。款项按照拨款进度在工程款中按比例扣除。

2009年5月5日，天恒公司与能力公司签订《项目联合承包合同》，合同约定：能力公司与天恒公司组成联合体，以天恒公司的名义承包前述项目，能力公司负责本工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责本项目的质量、工期、安全生产，保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求，并对本工程质量承担终身责任，因自身原因导致发生安全、质量事故，由能力公司自行依法处理，及时上报鑫瑞公司和业主，并承担一切民事、刑事责任和经济损失。本工程履约保证金600万元由能力公司支付。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给陈奇，本项目净利润的60%由能力公司与天恒公司双方平均分配。天恒公司按照本工程决算总额收取能力公司1%的施工管理费，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。《项目联合承包合同》签订后，能力公司依照约定向天恒公司缴纳了600万元履约保证金并组织施工。

2009年10月13日，成都市青白江区财政局以青财投评[2009]485号文件，作出“成都市青白江区财政局关于下达工业南区祥虎大道建设工程招标控制价的通知”。

后南区管委会对上述工程进行公开招标，天恒公司于2009年11月2日中标。

2009年11月9日，南区管委会作为甲方，与乙方鑫瑞公司、丙方天恒公司签订三方协议书，协议书载明：鉴于1、甲乙双方于2009年4月28日签订的南区建设合同，2、同心大道南延线道路建设工程和祥虎大道建设工程按国家《招投标法》规定的程序组织了公开招投标，确定丙方为施工单位，三方达成协议：一、甲、乙、丙三方须遵守南区建设合同；二、甲方为项目业主，乙方为项目投资方，丙方为项目施工单位，项目建设资金的支付方式为，甲方与乙方结算，乙方负责与丙方结算；协议书签订后，甲方与丙方签订建设工程施工合同。

2009年11月20日，天恒公司与南区管委会签订《建设工程施工合同》，以合同价款62433418元承包同心大道南延线道路建设工程；以合同价款48051485元承包祥虎大道建设工程。合同第一条工程概况的资金来源描述为“财政”。该合同通用条款37.2条载明“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。专用条款第六条第14.“双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人根据工程进度，每月5日按监理工程师及发包人审核确认的上月实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收且完成审计后30日内将工程款拨付至结算价的95%，余款5%作为质保金留存发包人处。工程总造价以青白江区审计局审计结果为准”。

案涉两项工程均已竣工验收合格并交付使用，成都市青白江区审计局分别于2015年11月27日、2016年4月20日作出该两项工程的青审投报[2015]79号审计报告和青审投征[2016]51号审计报告征求意见书。青审投报[2015]79号审计报告审计结果，同心大道工程审计核实金额为55087992元。青审投征[2016]51号审计报告审计结果，祥虎大道工程审计核实金额为45823968元。该两项工程审计核实总金额为100911960元。

截止2011年11月29日，南区管委会共计向鑫瑞公司支付本案工程款83744179.51元。鑫瑞公司向天恒公司支付了70259200元、鑫瑞公司受天恒公司委托向能力公司支付了3435678元。鑫瑞公司扣留12%即10049301.54元作为自身利润。天恒公司直接向能力公司支付了工程款63119949元，扣留7139251元未支付。工程竣工后，能力公司已收回履约保证金600万元。

2010年6月19日，能力公司作为乙方，与甲方天恒公司签订《补充协议》，约定：双方同意按各自50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计1494131元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交上述工程总额的1%的施工管理费；上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方占24.5%，乙方占75.5%”的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由乙方全部承担；2010年6月11日起上述新收工程款中除“羊安路与羊江路按12%付鑫瑞公司管理费”外，在乙方保质保量完成上述工程的基础上，甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费全部由乙方自行承担。同时该协议再次载明：上述工程的全部债权债务由乙方全部享有和承担，因本工程所产生的一切经济损失和法律后果由乙方自行负担。该协议第三条载明：截至2010年6月10日止，乙方所借甲方资金本息总计31373899.97元（其中：本金28362199.97元，利息3011700元），乙方还另欠甲方管理费调整后为3063550元。甲乙双方商定，2010年6月10日所收24877000元工程款中的6075250元用于偿还所欠甲方的管理费3063550元及利息3011700元，剩余的18801750元用于冲减所欠甲方本金28362199.97元中的18801750元后，仍尚欠甲方借款本金9560449.97元，此尚欠本金9560449.97元由乙方保证于2010年9月至2010年12月底前分三次还清；同时，甲方同意自2010年6月11日起乙方所欠甲方本金9560449.97元按约还清后，甲方就不再计取利息，否则续计利息。

2010年6月19日，能力公司作为乙方与天恒公司作为甲方签订《债权债务确认书》，该债权债务确认书载明：一、截至2010年6月10日，甲方天恒公司向乙方能力公司拨款82619229.97元，超拨8160333.97元；二、甲方免收乙方施工管理费1081600元，甲方分摊投标费用750000元，甲方承担2010年6月10日前企业所得税529984元，甲方合计让利2361584元，故甲方超拨金额为5798749.97元；三、2010年2月1日至2010年6月10日，乙方应付甲方有息借款利息为3011700元（2010年2月1日前利息已经结清）；截至2010年6月10日，按照补充协议调整清算后，乙方还欠甲方人民币5798749.97元+3011700元=8810449.97元。

在同心大道和祥虎大道工程施工期间，能力公司还从天恒公司处承包了崇州羊马工程。

能力公司提交的《债权债务确认书》的附件载明了超拨金额5798749.97元的形成过程：业主方实际拨付工程款82619229.97元，应当拨付工程款76820480元，故超拨款为82619229.97元－76820480元=5798749.97元，而应当拨付的工程款76820480元的组成为：业主方拨款108160000元（其中，崇州工程28320000元+青白江工程79840000元）－26499200元（鑫瑞公司与天恒公司收取的管理费）－天恒公司代缴营业税3957104元（其中，崇州工程934560元+青白江工程3022544元）－天恒公司代缴所得税2163200元（其中，崇州工程566400元+青白江工程1596800元）+天恒公司应分担的所得税529984元（其中，崇州工程138768元+青白江工程391216元）+天恒公司分担的投标费750000元=76820480元。该附件所载数据能够与《债权债务确认书》《补充协议》的内容形成对应。天恒公司质证认为，《债权债务确认书》没有该附件，8810449.97元欠款中未统计天恒公司代能力公司垫付的青白江工程营业税3022544元。一审庭审中天恒公司没有提交5798749.97元组成的依据，天恒公司也无法说清楚该金额的具体构成。

能力公司认为8810449.97元债务构成中，除天恒公司缴纳的青白江工程营业税3022544元应由能力公司承担外，借款利息3011700元、青白江项目所得税款1596800元、崇州羊马项目所得税款566400元均不成立，实际债务金额为3635549元。

能力公司在与天恒公司签订《补充协议》后，于2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款），上述合计付款510万元，能力公司与天恒公司无争议。2014年1月27日，能力公司财务人员卢君枫通过其个人银行卡向天恒公司账户付款5.5万元，综上，能力公司还款5155000元。

一审庭审中，能力公司提交一份有能力公司和天恒公司双方盖章的《道路工程借款分类汇总确认书》拟证明其双方产生的1850万元有息借款利息的计算超过法定规定的利率，其已偿还的超出法定利率的部分应当与债权转让协议中载明的利息3011700元利息抵扣。天恒公司认为利息是综合打包计算的，无法区分利息的具体计算构成。由于双方签章的该份确认书上列明双方之间的借款本金、利率确定，对该证据一审法院予以采信。该份证据显示：该笔借款本息已于2010年1月26日还清，除2009年10月29日借款150万元的利率是按照月息3%计算，其余借款的利率均是按月息5%计算。能力公司实际偿还利息为4258833元，按能力公司提供的利息计算清单按年利率36%标准计收的合法利息2593500元，对该部分1850万的借款，天恒公司多收利息1665333元。

能力公司在施工过程中，以天恒公司的名义将部分工程发包给江开华、王义军、成都市建泰道路工程有限公司施工，以天恒公司的名义向成都泰和沥青发展有限公司、四川福龙建筑有限公司、成都建业制品有限责任公司购买材料，能力公司因拖欠工程款和货款，天恒公司被上述单位起诉，天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间，向上述单位支付工程款和货款合计10845963.55元。付款情况如下：2013年9月29日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元（该款系能力公司委托天恒公司支付，能力公司承诺按照月利率4%支付利息），2013年12月26日支付成都市建泰道路工程有限公司200万元，2014年1月27日支付江开华120万元，2014年2月28日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元，2014年8月22日支付江开华553612.55元，2014年7月16日支付王义军30万元，2015年1月27日支付四川福龙建筑有限公司1416400元，2015年6月3日支付成都泰和沥青发展有限公司956424元，2015年6月3日支付成都建业制品有限责任公司419527元。能力公司认可上述10845963.55元应由其承担，但对其中支付给江开华的120万元，能力公司认为该款是应支付给崇州羊马工程的，该120万元天恒公司应当明确是在本案主张还是在崇州案件中主张。天恒公司认为，该120万元是天恒公司代能力公司支付的，能力公司应当返还给天恒公司，天恒公司明确在本案中主张。关于支付给江开华120万元的相关事实是：能力公司的法定代表人李能将本案同心大道和祥虎大道的部分工程分包给江开华施工，江开华因工程款起诉天恒公司，经四川省成都市中级人民法院调解结案后，崇州羊马工程的业主崇州市羊马新城建设投资发展有限责任拨付给天恒公司的120万元工程款，天恒公司支付给了江开华。

能力公司主张其于2009年7月7日向天恒公司付款30万元（收据注明为借款利息），2009年11月5日向天恒公司付款15万元（转账凭证注明为材料预付款），2010年1月26日向天恒公司付款10万元（借款确认书注明为已收10万利息），以上合计55万元，应与2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款）、2014年1月27日卢君枫付款5.5万元，共计570.50万元，计入归还天恒公司的垫付款。一审法院认证，上述55万元的付款，发生时间在2009年7月（注明为利息）和11月（注明为材料预付款），以及2010年1月（注明为利息），与天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间才发生垫支情形之款项性质、付款时间不能对应，不应将此款纳入垫支归还款。关于另515.50万元，前文已纳入借款归还，不应再重复计算。

工程施工过程中，能力公司以天恒公司名义从盛威公司处购买建材，一审法院以（2016）川0113民初1247号民事判决书判决天恒公司向盛威公司支付货款992522元，支付违约金284252.20元，承担案件受理费8145元。因天恒公司未履行判决义务，一审法院经执行程序于2017年2月13日执行了天恒公司案款1292700元（含执行费）。一审庭审中，能力公司对上述事实予以认可，认可货款本金992522元应由其负担，对违约金、案件受理费、执行费等损失，能力公司认为是因天恒公司和鑫瑞公司扣留其工程款，造成能力公司无钱支付造成，不应由其承担。

一审另查明，2013年10月17日，能力公司、天恒公司、鑫瑞公司作为甲方，青白江区管委会作为乙方，成都新怡融资担保有限责任公司作为丙方签订的《应收账款三方协议》，协议第一条载明：2009年11月20日签订的由天恒公司承建、能力公司具体施工的成都市青白江区同心大道南延线道路建设工程和祥虎大道道路建设工程总计110484903元目前正在审计中，乙方确认截止2013年8月1日，上述款项已按合同支付83744200元，尚余26740703元工程款未支付。

青白江区管委会一审庭审中陈述，南区管委会的职能已合并到青白江区管委会，目前青白江区管委会未支付的剩余工程款为7018614元。

一审庭审中，能力公司陈述其与天恒公司系转包关系，其是基于与天恒公司签订的《联合承包合同》无效故而向天恒公司主张返还扣留的工程款。能力公司同时陈述其是基于合同关系即南区管委会与鑫瑞公司、天恒公司签订的三方协议向鑫瑞公司主张权利。能力公司和天恒公司均陈述政府审计结算是按照天恒公司与南区管委会签订的《建设工程施工合同》（中标合同）进行结算。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、关于天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》的效力认定？2、天恒公司是否应当向能力公司返还工程提留款？返款的数额如何确定？3、能力公司主张鑫瑞公司、陈奇返还提留款的诉请能否成立？4、关于天恒公司的反诉请求能否成立的问题。一审法院具体评析如下:

一、关于天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》的效力认定问题。能力公司与天恒公司于2009年5月5日签订的《项目联合承包合同》约定由天恒公司与能力公司组成联合体以天恒公司的名义承包案涉工程，由能力公司负责施工并自行承担一切费用成本，能力公司对工程质量承担终身责任，天恒公司收取一定比例的管理费并参与工程利润分配。本质上是天恒公司将其承包的全部建设工程转包给了能力公司，《项目联合承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》应属无效。能力公司作为实际施工人其承建的工程经竣工验收合格，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，根据现有查明的事实，天恒公司将案涉工程转包给了能力公司，由能力公司组织进行施工，能力公司系工程的实际施工人。能力公司有权依据合同约定获取工程款。根据建工解释第四条的规定，天恒公司应将截留工程款7139251元返还给能力公司。

天恒公司与能力公司签订的《补充协议》，内容为双方在工程中财务往来的统计，系双方真实意思的表示，本质上是双方对工程中产生的债权债务的确认和结算，该协议有效。能力公司请求确认《补充协议》无效，无法律和事实依据，一审法院不予支持。

二、关于天恒公司应返还能力公司工程款的数额确定问题。根据天恒公司与能力公司签订的《债权债务确认书》和一审查明的能力公司还款情况，能力公司尚欠天恒公司1990116.97元(8810449.97元-超过月息3%多付的利息1665333元-已还款5155000元）未还。能力公司提交的《债权债务确认书》附件，能够证明天恒公司代能力公司缴纳的本案工程的营业税3022544元、所得税1596800元已纳入了《补充协议》和《债权债务确认书》的欠款统计，天恒公司否认《债权债务确认书》有附件，但天恒公司对《补充协议》和《债权债务确认书》载明的超拨金额5798749.97元的各项组成不能说明，故上述3022544元和1596800元不应再重复计入能力公司对天恒公司的欠款。天恒公司与能力公司相互的欠款品迭后，天恒公司还需向能力公司支付7139251元－1990116.97元=5149134.03元。天恒公司未及时向能力公司支付工程款，应当支付资金占用利息。南区管委会截止2011年11月29日已拨款83744179.51元，天恒公司应以其对能力公司的欠款5149134.03元为基数，从拨款次日支付利息，利息计算方式：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

三、关于能力公司主张鑫瑞公司、陈奇返还截留的工程款10049301.54元的诉请能否成立的问题。一审庭审中，能力公司陈述其是基于合同关系向鑫瑞公司主张权利的，因鑫瑞公司与能力公司未建立合同关系，鑫瑞公司亦非发包人，故能力公司直接向鑫瑞公司主张权利缺乏法律依据，一审法院不予支持。能力公司与陈奇未建立合同关系，其要求陈奇承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。

四、关于天恒公司的反诉请求能否成立的问题。在《补充协议》和《债权债务确认书》载明的欠款外，天恒公司为能力公司垫付材料款10845963.55元，能力公司应当偿还并支付资金利息。天恒公司向江开华支付的120万元，该款来源虽系崇州羊马工程的业主支出，但并不影响该120万元是天恒公司代能力公司支付的事实，天恒公司要求能力公司偿还并无不当，一审法院予以支持。关于资金利息，天恒公司主张按照月利率2%计算，除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元，能力公司承诺按照月利率4%支付利息外，其余垫资未约定利率，故除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元可按天恒公司主张的月利率2%计算外，其余垫资的利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

因能力公司拖欠盛威公司的货款，导致天恒公司被盛威公司起诉，过错在能力公司，故能力公司应当承担天恒公司因该案造成的损失，即货款992522元，违约金284252.20元，案件受理费8145元，合计1284919.20元。能力公司还应承担天恒公司垫付该款期间的资金利息。法院判决后，天恒公司未按照法院判决履行向盛威公司的付款义务，盛威公司申请法院强制执行所产生的执行费7780.80元，该款系因天恒公司不履行法院判决而扩大的损失，应由天恒公司承担。

因天恒公司与能力公司签订的《补充协议》中，天恒公司已明确表示免收原合同约定的能力公司应交的工程总额1%的施工管理费，故天恒公司在本案中主张施工管理费，一审法院不予支持。综上，能力公司应当向天恒公司支付垫付的材料款12130882.75元。

五、关于能力公司向青白江区管委会主张要求其在欠付的700余万元的工程款范围内承担清偿责任，并享有优先受偿权的问题。根据一审查明的事实，能力公司系案涉工程的实际施工人，根据建工解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法承包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内承担责任”及建工解释二第二十四条之规定，案涉工程已竣工验收并经政府部门审计，青白江区管委会尚欠案涉工程款7018614元，故青白江管委会在欠付工程款7018614元范围内对能力公司承担责任。关于能力公司主张对该笔工程款享有的优先受偿权问题。依据建工解释二第二十二条规定，“行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”。能力公司认可案涉工程是在2012年3月9日已竣工验收，而能力公司是在（2017）川0113民初543号案发回重审后才主张对该笔工程款享有优先受偿权，无法律依据，故对能力公司主张享有优先受偿权的主张不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、能力公司与天恒公司签订的《项目联合承包合同》无效，能力公司为案涉工程的实际施工人；二、天恒公司于判决生效之日起十日内返还能力公司工程款5149134.03元并支付利息（利息以5149134.03元为基数，从2011年11月30日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；三、能力公司于判决生效之日起十日内支付天恒公司材料款12130882.75元，并支付如下资金利息：1.以200万元为基数，按照月利率2%，支付从2013年9月30日起至付清该款之日止的利息；2.以200万元为基数，从2013年12月27日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；3.以120万元为基数，从2014年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；4.以200万元为基数，从2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；5.以553612.55元为基数，从2014年8月23日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；6.以30万元为基数，从2014年7月17日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；7.以1416400元为基数，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；8.以956424元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；9.以419527元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；10.以1284919.20元为基数，从2017年2月14日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止。四、青白江区管委会在欠付工程款7018614元范围内对能力公司承担责任；五、驳回能力公司对鑫瑞公司和陈奇的诉讼请求；六、驳回能力公司和天恒公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费96100元，诉讼保全费5000元，合计101100元，由天恒公司负担；反诉案件受理费100687元，由能力公司负担90687元，天恒公司负担10000元。

二审中，能力公司向本院提交崇州市人民法院（2018）川0184民初324号民事判决书，拟证明崇州羊马工程所涉税费与本案属于不同的法律关系，且已在324号案件中予以处理，不应当在本案中重复处理。天恒公司质证认为，对324号判决书的真实性无异议，但不认可能力公司主张的8810449.97元中包含崇州羊马工程的税款，8810449.97元结算的性质是借款，能力公司之后还款的行为也表明欠款能力公司认可并成立的。鑫瑞公司、陈奇、青白江区管委会对324号判决书的真实性均无异议，但认为与其无关。本院认为，各方对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。该证据与本案的关联性，本院将于本院认为部分结合其他证据予以综合论述。其他各方未向本院提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，1.2010年6月19日，天恒公司与能力公司签订的《补充协议》载明：“双方就执行原定崇州市羊马镇羊安路与羊江路改造工程和成都市青白江区同心路南延线与祥虎大道道路建设工程承包合同中能力公司认为要进一步协商的问题，经双方充分协商一致，签订本补充协议，……”

2.崇州市人民法院（2018）川0184民初324号案件所涉为《债权债务确认书》中提到的崇州工程，该民事判决查明：“天恒公司交纳税款1695470元”。该判决尚未生效。

本院认为，一审法院认定能力公司与天恒公司《项目联合承包合同》因非法转包无效；《补充协议》内容为案涉工程债权债务的确认与结算，应为有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有两个，现分别评述如下：

一、关于《债权债务确认书》中确认的欠款8810449.97元中是否应扣除天恒公司代能力公司代缴的崇州羊马工程营业税、所得税1500960元、涉案工程所得税1596800元、利息3011700元的问题。

1.崇州羊马工程营业税、所得税1500960元。能力公司主张关于崇州羊马工程营业税、所得税已在能力公司起诉天恒公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、崇州市羊马新城建设投资发展有限责任公司建设工程合同纠纷一案中予以计算，本案中不应重复计算。对此，本院认为，能力公司所述前案本院已作出判决，驳回能力公司的诉讼请求，未对所涉营业税、所得税予以认定，不存在重复计算问题。双方可在崇州羊马工程结算时再行予以处理。同时，《补充协议》约定：“上述工程（即崇州工程、青白江工程）于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按天恒公司占24.5%，能力公司占75.5%的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由能力公司全部承担。”能力公司提交的《债权债务确认书》（表格版）即一审判决书载明的《债权债务书》附件，载明了5798749.97元计算的具体明细（包括能力公司主张的崇州羊马工程营业税、所得税1500960元、涉案工程所得税1596800元）。据此，能力公司与天恒公司签订《债权债务确认书》，载明“截至2010年6月10日，按照补充协议调整清算后，能力公司还欠天恒公司5798749.97+3011700=8810449.97元”。即双方已通过《补充协议》《债权债务确认书》的形式对包括崇州羊马工程营业税、所得税1500960元予以结算。能力公司现主张对此予以扣减没有事实和法律依据。

2.案涉工程所得税1596800元。能力公司主张案涉工程所得税1596800元天恒公司未实际代缴，不应计算。如前所述，双方已通过《补充协议》《债权债务确认书》的形式对包括涉案工程所得税1596800元予以确认。能力公司现主张对此予以扣减没有事实和法律依据。

3.利息3011700元。能力公司主张青白江管委会于2010年1月22日拨付2000万元工程款，足以覆盖能力公司向天恒公司的借款1850万元，不应再计算利息。对此，本院认为，青白江管委会的拨款并无证据证明应由能力公司全部取得，该拨款按各方当事人的约定予以了支付，且能力公司与天恒公司未约定工程款直接抵借款，工程款、借款分别予以认定并不违反法律规定，能力公司关于工程款覆盖借款的理由不能成立。

能力公司还主张《补充协议》及《债权债务确认书》中确认的利息3011700元系以有息借款18500000元（其中2009年5月24日借款400万元2009年7月7日已本息扣清）为基数按《道路工程借款分类汇总确认书》载明的利率5%或3%计算的2010年2月1日至2010年6月10日期间的利息，双方约定的利率应为无效。天恒公司认为，利息3011700元系双方对所有借款利息的总结算，并不完全是有息借款的利息。对此，本院认为，《债权债务确认书》第三条第1款载明：“2010年2月1日至2010年6月10日，能力公司应付天恒公司有息借款利息为3011700元（2010年2月1日前利息已经结清）。”能力公司提交的天恒公司与能力公司盖章确认的《道路工程借款分类汇总确认书》，其中有息借款18500000元，待定息借款10675400元，无息借款1832640元。《债权债务确认书》明确载明为“有息借款利息”，应认定利息3011700元即以有息借款18500000元（扣除2009年5月24日已还清借款400万元）为基数，按《道路工程借款分类汇总确认书》载明的月利率5%或3%计算，利息正好为3011700元（附表），而天恒公司未能明确陈述利息3011700元如何计算得出。因此，本院采信能力公司关于利息的陈述意见。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的月利率5%超过年利率36%，超过部分的利息无效。同时，根据查明的情况，2010年6月19日签订《补充协议》和《债权债务确认书》后，能力公司向天恒公司偿还借款5150000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因此，能力公司支付的5150000元应认定先支付的利息。而双方此前系按利率5%或3%支付，根据上述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持，而年利率24%-36%的利息已经支付的，法院不予干预。因此，上述有息借款18500000元（其中2009年5月24日借款400万元2009年7月7日已本息扣清）按年利率36%计算2010年2月1日至2010年6月10日期间的利息为188.50万元，超出部分1126700元天恒公司应予返还。

一审中已经扣除《道路工程借款分类汇总确认书》中载明的利息中超出法律保护的部分，双方对此未上诉。本院对此予以确认。因此，双方债务品迭后，天恒公司应向能力公司支付截留工程款7139251元-能力公司欠款（8810449.97元-1665333元-5155000元-1126700元）=6275834.03元。

另，上述《补充协议》《债权债务确认书》虽涉及青白江、崇州两个工程，但能力公司在本案中予以提交，且一审判决后天恒公司也未对此上诉，本院认定双方一致同意于本案中处理《补充协议》《债权债务确认书》所涉事项。

二、关于鑫瑞公司、陈奇是否应当向能力公司返还截留的工程款问题。能力公司与鑫瑞公司、陈奇之间并无合同关系，从合同相对性来说，鑫瑞公司即使截留工程款，其截留的也是其合同相对方天恒公司的。能力公司主张鑫瑞公司、陈奇返还截留工程款的理由不能成立。

综上所述，能力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1042号民事判决第一项“成都能力建设工程有限公司与四川天恒建工（集团）有限公司签订的《项目联合承包合同》无效，成都能力建设工程有限公司为案涉工程的实际施工人”；第三项“成都能力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川天恒建工（集团）有限公司材料款12,130,882.75元，并支付如下资金利息：1.以200万元为基数，按照月利率2%，支付从2013年9月30日起至付清该款之日止的利息；2.以200万元为基数，从2013年12月27日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；3.以120万元为基数，从2014年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；4.以200万元为基数，从2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；5.以553612.55元为基数，从2014年8月23日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；6.以30万元为基数，从2014年7月17日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；7.以1416400元为基数，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；8.以956424元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；9.以419527元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；10.以1284919.20元为基数，从2017年2月14日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止。”；第四项“成都市青白江区工业区管理委员会在欠付工程款7018614元范围内对成都能力建设工程有限公司承担责任”；第五项“驳回成都能力建设工程有限公司对四川鑫瑞建设集团有限公司和陈奇的诉讼请求”；第六项“驳回成都能力建设工程有限公司和四川天恒建工（集团）有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更四川省成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1042号民事判决第二项“四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款5149134.03元并支付利息（利息以5149134.03元为基数，从2011年11月30日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）”为“四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款6275834.03元并支付利息（利息以6275834.03元为基数，从2011年11月30日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费124931元，保全费5000元，共129931元，由四川天恒建工（集团）有限公司负担47440元，成都能力建设工程有限公司负担82491元；一审反诉案件受理费按一审判决确认的方式承担。二审案件受理费81810元，由四川天恒建工（集团）有限公司负担9216元，成都能力建设工程有限公司负担72549元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　尹　英

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　龚　倩