成都能力建设工程有限公司与四川天恒建工（集团）有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省成都市青白江区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0113民初1042号

原告（反诉被告）：成都能力建设工程有限公司，住所地成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰**。

法定代表人：李能，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢君枫，女，汉族，1979年9月3日出生，系能力公司员工。

被告（反诉原告）：四川天恒建工（集团）有限公司，，住所地成都市武侯区高升桥********

法定代表人：刘家模，董事长。

委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。

被告：**，男，1974年11月2日出生，汉族，住成都市武侯区。

委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被告：四川鑫瑞建设集团有限公司，住所地成都市金牛区，住所地成都市金牛区解放路一段**iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt">
法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被告：成都市青白江区工业区管理委员会，住所地：成都市青白江区，住所地：成都市青白江区团结南路** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt">
法定代表人：秦禾

委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：帅芸，四川达和律师事务所律师。

成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）与四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称天恒公司）、**、四川鑫瑞建设集团有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日作出一审判决后，能力公司、鑫瑞公司提出上诉，四川省成都市中级人民法院以原审违反法定程序为由，裁定发回重审。本院于2017年2月14日立案后，依法重新组成合议庭进行审理，于2017年8月7日作出（2017）川0113民初543号判决，能力公司不服提出上诉，成都市中级人民法院以原审认定事实不清为由，再次裁定发回重审。本院于2018年3月26日立案后重新组成合议庭依法适用普通程序进行审理，能力公司于2018年7月24日申请追加成都市青白江区工业区管理委员会（以下简称青白江区工管委）为被告，本院予以准许。能力公司分别于2018年7月24日、2019年4月2日增加变更诉讼请求，本案于2018年11月7日、2019年4月8日、2019年12月4日公开开庭进行了审理，能力公司的委托诉讼代理人陈庆国、卢君枫，天恒公司的委托诉讼代理人刘云珍，**及鑫瑞公司共同委托的诉讼代理人张雪艳，青白江区工管委的委托诉讼代理人冯红兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

能力公司提出的诉讼请求是（变更后）：1、确认能力公司与天恒公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》无效，确认能力公司系案涉工程的实际施工人；2、判令天恒公司向能力公司返还提留的工程款7，139，251元，并承担提留期间的资金利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自截留每笔款项之日起计算至返还完毕之日止）；3、判令鑫瑞公司与**共同向能力公司返还提留的工程款10，049，301元，承担提留期间的资金利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自截留每笔款项之日起计算至返还完毕之日止）；4、判令青白江区工管委在欠付工程款7，018，615元范围内对能力公司承担清偿责任，且能力公司对该笔工程款享有优先受偿权。5、天恒公司、**、鑫瑞公司共同承担本案全部诉讼费、保全费、公告费等。

事实和理由：2009年4月28日，成都市青白江区工业集中发展区南区管理委员会（以下简称南区管委会）与鑫瑞公司签订《成都市青白江区南区基础设施建设项目投资建设合同》（以下简称南区建设合同），约定鑫瑞公司投资建设同心大道南延线和祥虎大道道路建设工程。合作方式为南区管委会负责办理项目建设的相关手续和建设用地的征地拆迁安置，并按合同约定支付建设投资及资金占用补偿费，接收工程。鑫瑞公司负责筹措项目建设资金，工程竣工验收合格后移交南区管委会。工程竣工后，南区管委会分3年按4︰3︰3的比例向鑫瑞公司支付项目建设投资及资金占用补偿费，资金占用补偿费按鑫瑞公司垫资额的8%计取。

2009年5月2日，鑫瑞公司与天恒公司签订《项目施工承包合同》，约定由天恒公司承包鑫瑞公司承建的上述项目。合同约定：鑫瑞公司保证与南区管委会签订的南区建设合同真实、合法、有效，否则造成的一切损失由其负全部责任。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的70%作为本项目的成本，30%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给鑫瑞公司的法定代表人**，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。

2009年5月5日，天恒公司与能力公司签订《项目联合承包合同》，合同约定：能力公司与天恒公司组成联合体，以天恒公司名义承包前述工程，能力公司负责施工并自行承担一切成本、费用。关于项目利润分成，双方同意按照工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为项目成本，35%作为项目净利润，净利润的40%分配给**，净利润的60%由能力公司与天恒公司平均分配。天恒公司按照决算总额收取能力公司1%的施工管理费。款项按照拨款进度在工程款中按比例扣除。

2009年11月20日，天恒公司通过中标与南区管委会签订《建设工程施工合同》，以合同价款62,433,418元承包成都市青白江区同心大道南延线道路建设工程（以下简称同心大道工程），以合同价款48,051,485元承包成都市青白江区祥虎大道建设工程（以下简称祥虎大道工程）。《项目联合承包合同》签订后，能力公司依照约定向天恒公司缴纳了600万元履约保证金，并自筹资金进场施工。施工过程中，能力公司与天恒公司于2010年6月19日签订《补充协议》，协议约定：双方同意按各自50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计149.4131万元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交工程总额1%的施工管理费。

上述两个工程于2012年3月9日竣工验收完毕，工程造价已审计。截止2011年11月29日，南区管委会已向鑫瑞公司支付工程款8374.4179万元，鑫瑞公司向天恒公司支付7025.92万元，鑫瑞公司受天恒公司委托向能力公司支付343.5678万元，鑫瑞公司扣留了12%即1004.9301万元作为利润。天恒公司支付能力公司6311.9949万元，扣留了713.9251万元。

能力公司认为其与天恒公司签订的《项目联合承包合同》、天恒公司与鑫瑞公司签订的《项目施工承包合同》，两份合同的签订时间均在对应的中标通知书之前，虽然签订的主体不同，但均指向案涉工程款的分配，实际是通过两份合同实现了对案涉工程款进行了约定分配，该约定违反了招标投标法第四十三条、五十五条规定，应属无效。其二，鑫瑞公司作为投资方，其获取利益的途径是从青白江区工管委获取回报，无权对案涉工程款进行分配。项目承包合同中约定工程实施的建设费用及所涉及的法律后果均由能力公司自行承担，天恒公司、**、鑫瑞公司只参与利润分配，实质并非联建，而是非法转包。案涉《项目施工承包合同》、《项目联合承包合同》及《补充协议》、《建设施工合同》均无效。结合能力公司对案涉工程的实际施工并竣工验收合格的事实，应当认定能力公司为实际施工人。鑫瑞公司和天恒公司截留工程款无法律依据，应返还给实际施工人能力公司。同时提出，招投标之前签订的合同是对利润的分配，是无效的，**并不具有参与工程的合法主体地位，没有资格获取工程款利润。青白江区工管委作为业主方，也是案涉工程的发包人，其应当知晓能力公司系案涉工程的实际施工人，依据法律规定青白江区工管委应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。

天恒公司辩称，一、能力公司的主张将合同之诉与侵权之诉混同。能力公司主张返还提留款系侵权之诉，鑫瑞公司与能力公司无合同关系，也不是合同之诉。二、能力公司请求天恒公司返还提留工程款理由不能成立，天恒公司与能力公司签订项目联合承包合同，系双方真实意思表示，该合同结算条款应当有效。依据该合同约定，双方同意按照总额的65%作为成本，35%作为利润，天恒公司按照1%收取管理费。而天恒公司已超过付款比例支付了工程款。三、如果认定天恒公司提留工程款无效，则能力公司请求返还工程款应当另行结算，而不能以与青白江区工管委的结算依据作为其获取工程款的依据。本案的合同关系系天恒公司与青白江区工管委建立施工合同关系，能力公司与天恒公司建立施工关系，结算应当分别进行，青白江区工管委结算仅在天恒公司、青白江区工管委有效，能力公司向天恒公司主张工程款应当另行结算。四、能力公司请求截留工程款的利息也无依据，双方签订的合同约定55%工程款支付进度，天恒公司已超过该比例支付进度款，双方未办理结算，天恒公司是否还应支付工程款不确定，因此能力公司并无利息损失。五、天恒公司为能力公司垫付的材料款1,200万元，也足够抵扣能力公司主张的款项。

**和鑫瑞公司一致辩称，同意天恒公司的第一、三点意见。另外鑫瑞公司与能力公司没有直接的合同关系，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，能力公司起诉的依据也应仅限于与天恒公司签订的合同，鑫瑞公司与青白江区工管委签订有合同，但不属于建设工程施工合同关系。同时青白江区工管委仅与天恒公司建立有建设工程施工合同关系，能力公司无权对鑫瑞公司提起本案的诉请。能力公司与天恒公司之间的权利义务与鑫瑞公司、**无关，能力公司以《项目联合承包合同》与《项目施工承包合同》有类似约定就认为鑫瑞公司有关联，突破了合同的相对性和独立性。依据建工司法解释，发包人为业主，合同无效时实际施工人请求与未建立合同关系的转包人承担支付责任的不予支持。故即便能力公司系实际施工人，其也仅能依据与天恒公司的联合承包合同主张价款。依据联合承包合同约定，天恒公司按照55%支付进度款，合同履行中天恒公司按此支付没有违约情况，无利息产生基础。同时鑫瑞公司收到12%款项的性质实际是天恒公司向鑫瑞公司支付的投资回报，且天恒公司向鑫瑞公司支付该款并未影响能力公司的应收款，故能力公司无权请求返还该款。能力公司混淆了两合同的法律关系和相对性，其对鑫瑞公司、**的诉请是无依据的。

青白江区工管委辩称，我方与能力公司没有合同关系。但法庭判令我方在欠付工程款内付款不持异议，我方尚欠7，018，614元工程款未支付。法院判决在该范围内承担责任，不持异议。

天恒公司提出的反诉请求是：1、判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款10，845，963.55元及资金占用利息（该利息从实际付款之日起按照月利率2%计算至付清之日止）2、判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款1，292，700元及资金占用利息（利息从2017年2月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3、判令能力公司向天恒公司支付施工管理费1,009,119元；4、判令能力公司承担诉讼费用。

其提出的事实和理由为：能力公司在道路过程中，欠付大量材料款，根据双方所签订的项目联合承包合同约定，上述材料款应由能力公司自行负担，故天恒公司垫付的材料款10845963.55元，能力公司应返还给天恒公司。成都盛威实业有限公司（以下简称盛威公司）诉天恒公司买卖合同纠纷一案中，法院判决天恒公司向盛威公司支付货款992522元，支付违约金284252.20元，承担该案案件受理费8145元。该案经法院执行程序，法院从天恒公司银行账户划走1292700元。因该案款应由能力公司向材料商支付，故天恒公司的损失1292700元应由能力公司负担。天恒公司与能力公司签订的项目联合承包合同约定，能力公司应按工程决算总额的1%向天恒公司支付施工管理费，本案两个工程的决算价合计为100911960元，故能力公司应支付施工管理费1009119元。

能力公司针对天恒公司的反诉辩称，对能力公司挂靠天恒公司作为实际施工人的身份予以确认，同意施工期间所产生的对外垫付费用进行有效结算。在能力公司的诉请中已经有效抵扣了反诉的款项，对于结算的100多万元的税款是对尚未支付款项的预估，双方进行了品迭但并未实际发生，实际发生的只有80多万元。青白江区管委会作为业主方已经支付了8,374万元，不应当再计算利息。天恒公司主张的有120万元是天恒公司代能力公司支付江开华的材料款，该款在崇州法院审理的案件中也是提出的，天恒公司应当明确该笔费用到底是在崇州法院受理的案件解决还是在本案解决。

各方当事人向法庭提交了南区投资建设合同、项目施工承包合同、项目联合承包合同、中标通知书、三方协议及建设工程施工合同、天恒公司与能力公司签订的补充协议、竣工验收报告、青白江审计局的审计报告青审投报〔2015〕79号、〔2016〕48号，三方往来明细表、授权委托书、应收账款三方协议、缴税凭证、裁判文书及付款凭证、李能书写的情况说明、委托书、拨款情况表、还款凭证、债权债务确认书、道路工程借款确认书等证据。本院组织了双方当事人进行了质证并记录在卷。

根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年4月28日，南区管委会作为甲方与作为乙方的鑫瑞公司签订南区建设合同，约定鑫瑞公司投资建设同心大道和祥虎大道道路建设工程。合作方式为南区管委会负责办理项目建设的相关手续和建设用地的征地拆迁安置，并按合同约定支付建设投资及资金占用补偿费，接收工程。鑫瑞公司负责筹措项目建设资金，工程竣工验收合格后移交南区管委会。合同第三条第4款第（1）项约定：乙方应当按照甲方提供的施工图纸组织施工。第五条甲方资金支付额度、方式及期限第2款约定：本项目建安工程造价结算的计价方式，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件全额预、结算，其主要材料价格调整按工程所在地工程造价管理部门公布的施工同期材料价格调整，造价管理部门公布的材料缺项由各方责任主体市场询价共同确认。按此计算基础上总价下浮3%（所有项目所包含的人工费、材料费不下浮，南区管委会定品牌定价的项目不下浮，规费、税金不下浮）确定为本项目建安工程最终造价。第五条第4项约定：本项目资金占用补偿费按本项目乙方工程垫资额的8%计取。第五条第5项约定：工程竣工后，由甲方开始分3年以4：3：3的比例向乙方支付本项目建设投资及资金占用补偿费；资金占用补偿费支付，从第一次支付投资款后的余额开始计算，并与投资支付款同步支付。第一次支付40%投资款（暂按工程投资预算金额为计算基数），时间为工程竣工验收合格之日起15日内；第二次支付30%投资款及第一次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后一年内；第三次支付30%投资款及第二次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后第二年内。

2009年5月2日，鑫瑞公司与天恒公司签订《项目施工承包合同》，约定由天恒公司承包鑫瑞公司承建的同心大道和祥虎大道道路建设工程。合同约定：鑫瑞公司保证与南区管委会签订的南区建设合同真实、合法、有效，否则造成的一切损失由其负全部责任；鑫瑞公司负责项目的资金筹集，组织工程进度款，保证该项目施工的正常资金拨付；天恒公司负责工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责项目的质量、工期、安全生产，保证工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的70%作为本项目的成本，30%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给鑫瑞公司法定代表人**。款项按照拨款进度在工程款中按比例扣除。

2009年5月5日，天恒公司与能力公司签订《项目联合承包合同》，合同约定：能力公司与天恒公司组成联合体，以天恒公司的名义承包前述项目，能力公司负责本工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责本项目的质量、工期、安全生产，保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求，并对本工程质量承担终身责任，因自身原因导致发生安全、质量事故，由能力公司自行依法处理，及时上报鑫瑞公司和业主，并承担一切民事、刑事责任和经济损失。本工程履约保证金600万元由能力公司支付。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给**，本项目净利润的60%由能力公司与天恒公司双方平均分配。天恒公司按照本工程决算总额收取能力公司1%的施工管理费，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。《项目联合承包合同》签订后，能力公司依照约定向天恒公司缴纳了600万元履约保证金并组织施工。

2009年10月13日，成都市青白江区财政局以青财投评［2009]485号文件，作出“成都市青白江区财政局关于下达工业南区祥虎大道建设工程招标控制价的通知”。

后南区管委会对上述工程进行公开招标，天恒公司于2009年11月2日中标。

2009年11月9日，南区管委会作为甲方，与乙方鑫瑞公司、丙方天恒公司签订三方协议书，协议书载明：鉴于1、甲乙双方于2009年4月28日签订的南区建设合同，2、同心大道南延线道路建设工程和祥虎大道建设工程按国家“招投标法”规定的程序组织了公开招投标，确定丙方为施工单位，三方达成协议：一、甲、乙、丙三方须遵守南区建设合同；二、甲方为项目业主，乙方为项目投资方，丙方为项目施工单位，项目建设资金的支付方式为，甲方与乙方结算，乙方负责与丙方结算；协议书签订后，甲方与丙方签订建设工程施工合同。

2009年11月20日，天恒公司与南区管委会签订《建设工程施工合同》，以合同价款62,433,418元承包同心大道南延线道路建设工程；以合同价款48,051,485元承包祥虎大道建设工程。合同第一条工程概况的资金来源描述为“财政”。该合同通用条款37.2条载明“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。专用条款第六条第14.“双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人根据工程进度，每月5日按监理工程师及发包人审核确认的上月实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收且完成审计后30日内将工程款拨付至结算价的95%，余款5%作为质保金留存发包人处。工程总造价以青白江区审计局审计结果为准”。

现案涉两项工程均已竣工验收合格并交付使用，成都市青白江区审计局分别于2015年11月27日、2016年4月20日作出该两项工程的青审投报[2015]79号审计报告和青审投征[2016]51号审计报告征求意见书。青审投报[2015]79号审计报告审计结果，同心大道工程审计核实金额为55,087,992元。青审投征[2016]51号审计报告审计结果，祥虎大道工程审计核实金额为45,823,968元。该两项工程审计核实总金额为100，911，960元。

截止2011年11月29日，南区管委会共计向鑫瑞公司支付本案工程款83,744,179.51元。鑫瑞公司向天恒公司支付了70,259,200元、鑫瑞公司受天恒公司委托向能力公司支付了3,435,678元。鑫瑞公司扣留12%即10,049,301.54元作为自身利润。天恒公司直接向能力公司支付了工程款63,119,949元，扣留7,139,251元未支付。工程竣工后，能力公司已收回履约保证金600万元。

2010年6月19日，能力公司作为乙方，与甲方天恒公司签订《补充协议》，约定：双方同意按各自50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计149.4131万元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交上述工程总额的1%的施工管理费；上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方占24.5%，乙方占75.5%”的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由乙方全部承担；2010年6月11日起上述新收工程款中除“羊安路与羊江路按12%付鑫瑞公司管理费”外，在乙方保质保量完成上述工程的基础上，甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费全部由乙方自行承担。同时该协议再次载明：上述工程的全部债权债务由乙方全部享有和承担，因本工程所产生的一切经济损失和法律后果由乙方自行负担。该协议第三条载明：截至2010年6月10日止，乙方所借甲方资金本息总计31,373,899.97元（其中：本金28,362,199.97元，利息3,011,700元），乙方还另欠甲方管理费调整后为3,063,550元。甲乙双方商定，2010年6月10日所收2487.70万元工程款中的6,075,250元用于偿还所欠甲方的管理费3,063,550元及利息3,011,700元，剩余的18,801,750元用于冲减所欠甲方本金28,362,199.97元中的18,801,750元后，仍尚欠甲方借款本金9,560,449.97元，此尚欠本金9,560,449.97元由乙方保证于2010年9月至2010年12月底前分三次还清；同时，甲方同意自2010年6月11日起乙方所欠甲方本金9,560,449.97元按约还清后，甲方就不再计取利息，否则续计利息。

2010年6月19日，能力公司作为乙方与天恒公司作为甲方签订《债权债务确认书》，该债权债务确认书载明：一、截至2010年6月10日，甲方天恒公司向乙方能力公司拨款82,619,229.97元，超拨8,160,333.97元；二、甲方免收乙方施工管理费1,081,600元，甲方分摊投标费用750,000元，甲方承担2010年6月10日前企业所得税529,984元，甲方合计让利2,361,584元，故甲方超拨金额为5,798,749.97元；三、2010年2月1日至2010年6月10日，乙方应付甲方有息借款利息为3,011,700元（2010年2月1日前利息已经结清）；截至2010年6月10日，按照补充协议调整清算后，乙方还欠甲方人民币5,798,749.97元+3,011,700元=8,810,449.97元。

在同心大道和祥虎大道工程施工期间，能力公司还从天恒公司处承包了崇州羊马工程。

能力公司提交的《债权债务确认书》的附件载明了超拨金额5,798,749.97元的形成过程：业主方实际拨付工程款82,619,229.97元，应当拨付工程款76,820,480元，故超拨款为82,619,229.97元－76,820,480元=5,798,749.97元，而应当拨付的工程款76,820,480元的组成为：业主方拨款108,160,000元（其中，崇州工程28,320,000元+青白江工程79,840,000元）－26,499,200元（鑫瑞公司与天恒公司收取的管理费）－天恒公司代缴营业税3,957,104元（其中，崇州工程934,560元+青白江工程3,022,544元）－天恒公司代缴所得税2,163,200元（其中，崇州工程566,400元+青白江工程1,596,800元）+天恒公司应分担的所得税529,984元（其中，崇州工程138,768元+青白江工程391,216元）+天恒公司分担的投标费750,000元=76,820,480元。该附件所载数据能够与《债权债务确认书》、《补充协议》的内容形成对应。天恒公司质证认为，《债权债务确认书》没有该附件，8,810,449.97元欠款中未统计天恒公司代能力公司垫付的青白江工程营业税3,022,544元。庭审中天恒公司没有提交5,798,749.97元组成的依据，天恒公司也无法说清楚该金额的具体构成。

能力公司认为8,810,449.97元债务构成中，除天恒公司缴纳的青白江工程营业税3,022,544元应由能力公司承担外，借款利息3,011,700元、青白江项目所得税款1,596,800元、崇州羊马项目所得税款566,400元均不成立，实际债务金额为3,635,549元。

能力公司在与天恒公司签订《补充协议》后，于2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款），上述合计付款510万元，能力公司与天恒公司无争议。2014年1月27日，能力公司财务人员卢君枫通过其个人银行卡向天恒公司账户付款5.5万元，综上，能力公司还款515.50万元。

庭审中，能力公司提交一份有能力公司和天恒公司双方盖章的《道路工程借款分类汇总确认书》拟证明其双方产生的1,850万元有息借款利息的计算超过法定规定的利率，其已偿还的超出法定利率的部分应当与债权转让协议中载明的利息3,011,700元利息抵扣。天恒公司不认可能力公司的说法，认为利息是综合打包计算的，无法区分利息的具体计算构成。由于双方签章的该份确认书上列明双方之间的借款本金、利率确定，对该证据本院予以采信。该份证据显示：该笔借款本息已于2010年1月26日还清，除2009.10.29日借款150万元的利率是按照月息3%计算，其余借款的利率均是按月息5%计算。能力公司实际偿还利息为4，258，833元，按能力公司提供的利息计算清单按年利率36%标准计收的合法利息2，593，500元，对该部分1850万的借款,天恒公司多收利息1，665，333元。

能力公司在施工过程中，以天恒公司的名义将部分工程发包给江开华、王义军、成都市建泰道路工程有限公司施工，以天恒公司的名义向成都泰和沥青发展有限公司、四川福龙建筑有限公司、成都建业制品有限责任公司购买材料，能力公司因拖欠工程款和货款，天恒公司被上述单位起诉，天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间，向上述单位支付工程款和货款合计10,845,963.55元。付款情况如下：2013年9月29日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元（该款系能力公司委托天恒公司支付，能力公司承诺按照月利率4%支付利息），2013年12月26日支付成都市建泰道路工程有限公司200万元，2014年1月27日支付江开华120万元，2014年2月28日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元，2014年8月22日支付江开华553,612.55元，2014年7月16日支付王义军30万元，2015年1月27日支付四川福龙建筑有限公司1,416,400元，2015年6月3日支付成都泰和沥青发展有限公司956,424元，2015年6月3日支付成都建业制品有限责任公司419,527元。能力公司认可上述10,845,963.55元应由其承担，但对其中支付给江开华的120万元，能力公司认为该款是应支付给崇州羊马工程的，该120万元天恒公司应当明确是在本案主张还是在崇州案件中主张。天恒公司认为，该120万元是天恒公司代能力公司支付的，能力公司应当返还给天恒公司，天恒公司明确在本案中主张。关于支付给江开华120万元的相关事实是：能力公司的法定代表人李能将本案同心大道和祥虎大道的部分工程分包给江开华施工，江开华因工程款起诉天恒公司，经四川省成都市中级人民法院调解结案后，崇州羊马工程的业主崇州市羊马新城建设投资发展有限责任拨付给天恒公司的120万元工程款，天恒公司支付给了江开华。

能力公司主张其于2009年7月7日向天恒公司付款30万元（收据注明为借款利息），2009年11月5日向天恒公司付款15万元（转账凭证注明为材料预付款），2010年1月26日向天恒公司付款10万元（借款确认书注明为“已收10万利息”），以上合计55万元，应与2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款）、2014年1月27日卢君枫付款5.5万元，共计570.50万元，计入归还天恒公司的垫付款。本院认证，上述55万元的付款，发生时间在2009年7月（注明为利息）和11月（注明为材料预付款），以及2010年1月（注明为利息），与天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间才发生垫支情形之款项性质、付款时间不能对应，不应将此款纳入垫支归还款。关于另515.50万元，前文已纳入借款归还，不应再重复计算。

工程施工过程中，能力公司以天恒公司名义从盛威公司处购买建材，本院以（2016）川0113民初1247号民事判决书判决天恒公司向盛威公司支付货款992,522元，支付违约金284,252.20元，承担案件受理费8,145元。因天恒公司未履行判决义务，本院经执行程序于2017年2月13日执行了天恒公司案款1,292,700元（含执行费）。庭审中，能力公司对上述事实予以认可，认可货款本金992,522元应由其负担，对违约金、案件受理费、执行费等损失，能力公司认为是因天恒公司和鑫瑞公司扣留其工程款，造成能力公司无钱支付造成，不应由其承担。

另查明，2013年10月17日，能力公司、天恒公司、鑫瑞公司作为甲方，青白江区工管委作为乙方，成都新怡融资担保有限责任公司作为丙方签订的《应收账款三方协议》，协议第一条载明：2009年11月20日签订的由天恒公司承建、能力公司具体施工的成都市青白江区同心大道南延线道路建设工程和祥虎大道道路建设工程总计11048.4903万元目前正在审计中，乙方确认截止2013年8月1日，上述款项已按合同支付8374.42万元，尚余2674.0703万元工程款未支付。

青白江区管委会庭审中陈述，南区管委会的职能已合并到青白江区管委会，目前青白江区管委会未支付的剩余工程款为7，018，614元。

庭审中，能力公司陈述其与天恒公司系转包关系，其是基于与天恒公司签订的《联合承包合同》无效故而向天恒公司主张返还扣留的工程款。能力公司同时陈述其是基于合同关系即南区管委会与鑫瑞公司、天恒公司签订的三方协议向鑫瑞公司主张权利。庭审中，能力公司和天恒公司均陈述政府审计结算是按照天恒公司与南区工管委签订的《建设工程施工合同》（中标合同）进行结算的。

本院认为，本案的争议焦点为：1、关于天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》的效力认定？2、天恒公司是否应当向能力公司返还工程提留款？返款的数额如何确定？3、能力公司主张鑫瑞公司、**返还提留款的诉请能否成立？4、关于天恒公司的反诉请求能否成立的问题。本院具体评析如下:

一、关于天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》的效力认定问题。能力公司与天恒公司于2009年5月5日签订的《项目联合承包合同》约定由天恒公司与能力公司组成联合体以天恒公司的名义承包案涉工程，由能力公司负责施工并自行承担一切费用成本，能力公司对工程质量承担终身责任，天恒公司收取一定比例的管理费并参与工程利润分配。本质上是天恒公司将其承包的全部建设工程转包给了能力公司，《项目联合承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》应属无效。能力公司作为实际施工人其承建的工程经竣工验收合格，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，根据现有查明的事实，天恒公司将案涉工程转包给了能力公司，由能力公司组织进行施工，能力公司系工程的实际施工人。能力公司有权依据合同约定获取工程款。根据建工解释第四条的规定，天恒公司应将截留工程款7,139,251元返还给能力公司。

天恒公司与能力公司签订的《补充协议》，内容为双方在工程中财务往来的统计，系双方真实意思的表示，本质上是双方对工程中产生的债权债务的确认和结算，该协议有效。能力公司请求确认《补充协议》无效，无法律和事实依据，本院不予支持。

二、关于天恒公司应返还能力公司工程款的数额确定问题。根据天恒公司与能力公司签订的《债权债务确认书》和本院查明的能力公司还款情况，能力公司尚欠天恒公司1，990，116.97元(8，810，449.97元-超过月息3%多付的利息1，665，333元-已还款5，155，000元）未还。能力公司提交的《债权债务确认书》附件，能够证明天恒公司代能力公司缴纳的本案工程的营业税3,022,544元、所得税1,596,800元已纳入了《补充协议》和《债权债务确认书》的欠款统计，天恒公司否认《债权债务确认书》有附件，但天恒公司对《补充协议》和《债权债务确认书》载明的超拨金额5,798,749.97元的各项组成不能说明，故上述3,022,544元和1,596,800元不应再重复计入能力公司对天恒公司的欠款。天恒公司与能力公司相互的欠款品迭后，天恒公司还需向能力公司支付7，139，251元－1，990，116.97元=5，149，134.03元。天恒公司未及时向能力公司支付工程款，应当支付资金占用利息。南区管委会截止2011年11月29日已拨款83,744,179.51元，天恒公司应以其对能力公司的欠款5，149，134.03元为基数，从拨款次日支付利息，利息计算方式：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

三、关于能力公司主张鑫瑞公司、**返还截留的工程款10,049,301.54元的诉请能否成立的问题。庭审中，能力公司陈述其是基于合同关系向鑫瑞公司主张权利的，因鑫瑞公司与能力公司未建立合同关系，鑫瑞公司亦非发包人，故能力公司直接向鑫瑞公司主张权利缺乏法律依据，本院不予支持。能力公司与**未建立合同关系，其要求**承担责任，无法律依据，本院不予支持。

四、关于天恒公司的反诉请求能否成立的问题。在《补充协议》和《债权债务确认书》载明的欠款外，天恒公司为能力公司垫付材料款10,845,963.55元，能力公司应当偿还并支付资金利息。天恒公司向江开华支付的120万元，该款来源虽系崇州羊马工程的业主支出，但并不影响该120万元是天恒公司代能力公司支付的事实，天恒公司要求能力公司偿还并无不当，本院予以支持。关于资金利息，天恒公司主张按照月利率2%计算，除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元，能力公司承诺按照月利率4%支付利息外，其余垫资未约定利率，故除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元可按天恒公司主张的月利率2%计算外，其余垫资的利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

因能力公司拖欠盛威公司的货款，导致天恒公司被盛威公司起诉，过错在能力公司，故能力公司应当承担天恒公司因该案造成的损失，即货款992,522元，违约金284,252.20元，案件受理费8,145元，合计1,284,919.20元。能力公司还应承担天恒公司垫付该款期间的资金利息。法院判决后，天恒公司未按照法院判决履行向盛威公司的付款义务，盛威公司申请法院强制执行所产生的执行费7,780.80元，该款系因天恒公司不履行法院判决而扩大的损失，应由天恒公司承担。

因天恒公司与能力公司签订的《补充协议》中，天恒公司已明确表示免收原合同约定的能力公司应交的工程总额1%的施工管理费，故天恒公司在本案中主张施工管理费，本院不予支持。综上，能力公司应当向天恒公司支付垫付的材料款12,130,882.75元。

五、关于能力公司向青白江区管委会主张要求其在欠付的700余万元的工程款范围内承担清偿责任，并享有优先受偿权的问题。

根据本案查明的事实，能力公司系案涉工程的实际施工人，根据建工解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法承包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内承担责任”及建工解释二第二十四条之规定，案涉工程已竣工验收并经政府部门审计，青白江区管委尚欠案涉工程款7，018，614元，故青白江管委会在欠付工程款7，018，614元范围内对能力公司承担责任。

关于能力公司主张对该笔工程款享有的优先受偿权问题。依据建工解释二第二十二条规定，“行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”。能力公司认可案涉工程是在2012年3月9日已竣工验收，而能力公司是在（2017）川0113民初543号案发回重审后才主张对该笔工程款享有优先受偿权，无法律依据，故对能力公司主张享有优先受偿权的主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：

一、成都能力建设工程有限公司与四川天恒建工（集团）有限公司签订的《项目联合承包合同》无效，成都能力建设工程有限公司为案涉工程的实际施工人；

二、四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款5,149,134.03元并支付利息（利息以5,149,134.03元为基数，从2011年11月30日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；

三、成都能力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川天恒建工（集团）有限公司材料款12,130,882.75元，并支付如下资金利息：

1、以200万元为基数，按照月利率2%，支付从2013年9月30日起至付清该款之日止的利息；

2、以200万元为基数，从2013年12月27日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

3、以120万元为基数，从2014年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

4、以200万元为基数，从2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

5、以553,612.55元为基数，从2014年8月23日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

6、以30万元为基数，从2014年7月17日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

7、以1,416,400元为基数，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

8、以956,424元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

9、以419,527元为基数，从2015年6月4日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止；

10、以1,284,919.20元为基数，从2017年2月14日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止。

四、成都市青白江区工业区管理委员会在欠付工程款7，018，614元范围内对成都能力建设工程有限公司承担责任；

五、驳回成都能力建设工程有限公司对四川鑫瑞建设集团有限公司和**的诉讼请求；

六、驳回成都能力建设工程有限公司和四川天恒建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费96,100元，诉讼保全费5,000元，合计101,100元，由四川天恒建工（集团）有限公司负担；本案反诉案件受理费100,687元，由成都能力建设工程有限公司负担90,687元，四川天恒建工（集团）有限公司负担10,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　陈鲜梅

人民陪审员　　沈定芳

人民陪审员　　余雪梅

二〇一九年十二月二十六日

法官　助理　　李定峰

书　记　员　　郑　勉