某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终24077号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月19日出生，汉族，住四川省新津县。

委托诉讼代理人：彭小平，成都市天府新区华阳法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月15日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。

委托诉讼代理人：彭小平，成都市天府新区华阳法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月18日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。

委托诉讼代理人：高勇，四川元诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌静雯，四川元诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都市崇州基础工程有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道蜀州北路20号。

法定代表人：程勇。

被上诉人（原审第三人）：四川兴泰建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛乡金牛村。

法定代表人：梁兵。

委托诉讼代理人：毛桥兵，男，系该公司员工。

上诉人***、***因与上诉人***、被上诉人成都市崇州基础工程有限公司（以下简称崇州工程公司）、四川兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决第一项内容，改判为崇州工程公司、***向***、***支付工程款439814元。事实与理由：1.一审认定事实错误，案涉工程是由兴泰公司承担，崇州工程公司分包的，***系崇州工程公司项目经理，***将放线、放样等项目转包给***、***系代表崇州工程公司行为，而非***个人行为，理应由崇州工程公司承担支付义务。2.崇州工程公司支付人工工资，一个是由崇州工程公司部郎晋静通过银行转账支付，一是***个人转账支付，说明崇州工程公司认可***的劳务分包行为。3.***、***班组工人海来尔古发生工伤，都是崇州工程公司进行调解达成协议，并支付了各种费用的。4.***与***只做了一期劳务，与二期无关，则二期劳务扣款项目不应***、***二人承担责任。综上，请求二审判如所请。

***的辩称意见与其上诉意见一致。

崇州工程公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

兴泰公司无意见发表。

***上诉请求：一、撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决第一、二项，改判驳回***、***的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：一审有关应抵扣的罚款5000元、工人工伤赔偿57019元及施工罚款261076元三项事实认定错误。一、一审有关“各方对案涉工程已扣除钢管和短管罚款5000元后结算款为3199814元的事实无争议”的认定错误。***一审答辩就提出要扣减5000元，***、***也认可了结算单上5000元扣款应扣除，并不包含在结算金额中。即结算单先形成的结算金额3199814元，后以备注方式明确需要扣款5000元。二、***、***应承担工伤赔付款57019元。1.虽然案涉《模板工程承包协议书》第十一条约定了购买保险的主体为项目部，且约定不管任何原因造成保险公司不能理赔的部分或超出理赔范围的部分都要按比例分担；2.双方签订的《模板工程承包协议书》实际非工程承包关系，而是劳务关系。工人受伤的赔偿应当按照雇佣关系处理，***、***明确了受伤工人是其雇佣，赔偿协议中也有***的签字。依据相关规定，***、***作为雇主对其所雇佣的人员在受雇佣期间发生的人身损害承担赔偿责任。***实际全部支付了工人受伤赔偿，已超出其应承担的责任范围。一审既已认定双方协议无效，也不支持双方对于工伤赔偿的比例约定，则应当按雇佣关系认定***支付的工伤赔付227300元应由***、***全部承担，并在结算款中予以扣除。三、一审仅认定扣款30000元错误。《模板工程承包协议书》第十一条及结算清单系双方真实意思表示，双方均应严格恪守履行。一审中***提交了《派工单》《成实外麓山校区5#土建收尾劳务报价》《成都实验外国语学校麓山校区中小学及幼儿园项目统计表》，分别就各笔扣费进行了证明，依据协议和结算单应由***、***承担。综上，请求二审判如所请。

***、***辩称，***的上诉不成立。***借用崇州工程公司资质进行工程承包，***、***未做二模，不应承担扣款。工伤事故应由崇州工程公司承担赔付责任，***、***不承担，这不属于人为性造成的工伤。

崇州工程公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

兴泰公司无意见发表。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1．判令崇州工程公司、***共同支付***、***人工工资439,814元，并支付迟延支付违约金37,846元，从2020年10月22日起至2021年3月21日止，按589,814元计算，年利息15.4%，利息计算方式为589,814元×5个月×（15.4%÷12）；2．本案诉讼费由崇州工程公司、***承担。

一审法院认定事实如下：2019年9月22日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《模板工程承包协议》，约定甲方将位于麓山国际社区幼儿园的成都实验外国语学校工程承包给乙方，1．承包内容为主要工作内容：放样、放线（施工放样、放线、弹线）—钢管支体系搭设—模板制作—安装—加固—清理卫生—模板养护—模板拆除，拆除后材料分类堆码，质量缺陷的凿除剔打修补清理、边角接缝等缺陷打磨—放样孔、泵管洞、烟道洞，工字钢预留洞、连墙件预留洞等正常施工留设孔洞的封堵—及时清理施工垃圾，拦后浇带网子，二次支拆后浇带模板。2．承包方式为：包工、包所有辅材；3．承包价格及工程量计算：按砼与模板接触面积计算工程量，地下室及屋顶花架及所有零星支模按砼接触面，单价按48元/㎡包干，以上单价已包含上部所有内容和所有费用。4．工期要求：按甲方所定计划工期。5．付款方式：按每月完成工程量的80%支付，主体封顶后室内及外墙抹灰全部完成后，3个月内按主体结构工程量的100%支付；以上付款皆为截止当月30日应付款，于次月15日提供真实的工人上班打卡记录、工人工资表和工人工资银行卡后，于次月30日全部由甲方代为从银行支付。此外，双方还约定，发生安全事故产生的费用扣除所购买保险可理赔部分以外的费用每次超出5,000元以上及300,000元以下的费用按乙方承担20%甲方承担80%分摊。

以上合同签订后，***、***组织人员进场施工。施工完成后，双方进行了结算，并出具《劳务有限公司工资结算清单》，载明工程名称万安学校，班组姓名***、***，木工工种，结算日期2019年10月1日至2020年10月21日止，实际完成金额为3,199,814元，项目经理***签字。该结算单下方手写：“另外特注明：①钢管和短管扣罚伍仟元正；②项目上及劳务上的罚款及扣款最后以项目上及劳务上的为准”。双方结算后，***向***、***支付2,834,300元。

一审另查明，案涉工程施工过程中，工人海来尔古于2020年6月28日在成都实验外国语学校麓山校区工地受伤。2020年8月3日，***、案外人王某（甲方）以崇州工程公司的名义与海来尔古（乙方）协商一致，签订《一次性终结纠纷赔偿协议》，约定崇州工程公司一次性赔偿海来尔古伤残补助金、误工费、一次性就业补助金、医疗补助金、营养费、交通费、后续治疗费、康复疗养费共计220000元，一次性终结双方的权利义务关系。同日，***通过中国建设银行手机银行分4次向海来尔古转账支付共计227300元。同日，海来尔古出具《收条》，载明“今收到成都市崇州基础工程有限公司工伤一次性赔偿金22万圆整（220000）。其中又补住院生活费、住宿费共计7300元”。

一审还查明，案涉工程由兴泰公司分包给崇州工程公司，崇州工程公司分包给***，再由***分包给***、***。兴泰公司与崇州工程公司已就案涉工程进行结算并支付了除质保金之外的工程款，***与崇州工程公司于2021年1月15日进行了结算。

案件一审审理过程中，***提供《派工单》、加盖崇州工程公司印章的扣款明细拟证明产生劳务扣款金额261,076元。***、***提供崇州工程公司与***的《费用结算审核单》，其中“项目部、劳务公司扣款项金额30,000元”，拟证明扣款金额只有30,000元。***对该证据材料的真实性无异议，但认为只是扣款的一部分。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。***、***为不具备劳务施工资质的自然人，其以个人名义与***签订《模板工程承包协议》并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，***、***与***签订的《模板工程承包协议》为无效合同。

本案中，各方对案涉工程已扣除钢管和短管扣罚5,000元后结算款为3,199,814元的事实无争议。本案的争议焦点为：1．***已向***、***支付的工程款金额是多少；2．***应向***、***支付的剩余工程款金额是多少；3.***、***主张的违约金应否支持；4.崇州工程公司是否应当承担支付责任。对此一审法院评析如下：

第一，对已付款的举证责任由付款方承担，本案中***已举证证明向***、***实际支付款项2,834,300元。***、***称其中73,000元不是工程款，是向受伤工人海来尔古支付的医疗费、生活费，***已举证证明向受伤工人海来尔古支付的协议赔偿金额全部由***支付，对***、***的抗辩，一审法院不予采信，至于***、***是否存在向受伤工人海来尔古重复支付的问题，不属于本案审查范围。故一审法院对***已付工程款为2,834,300元的事实予以认可。

第二，关于剩余工程款的金额。***主张应扣除项目上及劳务上的罚款及扣款261,076元，还应扣除工人海来尔古赔偿款***、***应承担的20%部分57,019元。一审法院认为，关于劳务上的扣款，***提供的派工单系其单方制作，扣款清单虽加盖崇州工程公司的章，但无其他证据予以佐证，***所举证据不足以证明该笔费用实际产生，一审法院不予采信。根据***、***提交的《费用结算审核表》，一审法院确认扣款金额为30,000元。关于工伤赔付款的分担，根据双方约定，系保险报销后的部分进行分担，***主张的扣除不符合约定条件，本案不予处理。

一审法院依法认定***欠付***、***工程款金额为335,514元（3,199,814元﹣2,834,300元-30,000元）。关于付款时间，合同约定在主体封顶后室内及外墙抹灰全部完成后3个月内支付，***、***虽未举证证明上述支付时间，但结合第三人陈述，及各方结算时间可知，案涉工程已经竣工。***、***主张的付款时间应从起诉之日起算，即2021年5月7日。

第三，关于违约金，***、***主张按照年息15.4%支付无合同和法律依据，一审法院不予支持。***逾期付款，给***、***造成资金占用利息损失应当赔偿。资金占用利息计算标准为：自2021年5月8日起，以335,514元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至付清之日。

第四，关于崇州工程公司是否应当承担支付责任的问题。根据合同相对性的原则，***、***仅能向***主张工程款，***、***要求崇州工程公司支付工程款无法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内向***、***支付工程款335,514元；二、***于判决生效之日起十五日内向***、***支付逾期利息（计算方式为：自2021年5月8日起，以335,514元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至付清之日）；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,464元，由***负担6,332元，***、***负担2,132元。

二审中，***、崇州工程公司、兴泰公司无新证据提交。***、***向本院举示与***之间的通话录音，拟证明***、***仅应就工伤赔偿费用承担小部分。

***质证认为，真实性无异议，但该证据不属于新证据，举证已超过法定期限不应被采信。该证据不能证明双方对工伤款项抵扣另行达成了协议，且一审已认定双方的协议无效，既然无效就应自始无效。***确认受伤工人由其雇佣，赔偿协议也经其签字，故该部分费用应由***、***自行承担，***垫付的费用应予以扣除。

兴泰公司质证认为其不清楚。

二审中，***、***还申请了证人王某、阿某出庭作证，拟证明民工医疗费的支付问题。

***对上述证人证言的质证意见为，不属于新证据不应被采纳。且证人与***、***之间系雇佣关系，存在直接利益，证言的中立性存疑。赔偿费用由***支付，医疗费由兴泰公司垫付部分，但计入了工程款中，不属于***支付的款项。***对王某、阿某的证言不予认可。

兴泰公司质证认为，对证人证言予以认可，证人所述的50000元确系由兴泰公司支付，但该款与***无关，兴泰公司从崇州工程公司款项中抵扣。

对***、***举示的上述通话录音以及证人证言是否采信，详见本院认为部分。

本院二审查明，***、***于一审庭审中举示《费用结算审核表》，并陈述其证明目的为“崇州工程公司与***结算中只有3万元的扣款”。

本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.崇州工程公司是否应向***、***承担付款责任；2.欠付款金额如何认定；3.***、***主张的利息是否应得到支持。对此，本院分别论述如下：

关于第一个争议焦点。案涉《模板工程承包协议书》系由***签订，***、***亦认可其合同相对方为***，现***、***主张非案涉合同主体的崇州工程公司承担责任于法无据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。1.罚款5000元。二审中，***、***认可在结算金额3199814元的基础上再行扣减5000元，本院对此予以确认。

2.工伤赔付费。本案系***、***依据案涉《模板工程承包协议书》主张工程款，现***认为其垫付的工伤赔付费应从上述工程款中扣除，其目的在于抵销或吞并***、***的部分诉请，已超出***、***在本案中的诉请工程款范围，且具备独立的请求给付内容，不属于抗辩范围，***应另行主张。

3.***主张的其他扣款。（1）崇州工程公司自行完成工程产生的费用80800元。本案中***举示的《成实外麓山校区5#土建收尾劳务报价》中无***、***签字，该二人对此亦予以否认，***也未提交其他证据予以佐证。另，该报价单也不足以证明所涉收尾劳务内容已计入***、***的结算金额、属其施工范围的事实，且该报价单中还明确备注“工程量以最终收方量为准”。故，在本案现有证据不足以证明上述报价单与***、***的施工及结算存在关联性的前提下，***依据上述报价单要求扣除80800元依据不足，本院不予支持；（2）兴泰公司自行完成工程产生的费用43800元。虽然本案中***举示了《成都实验外国语学校麓山校区中小学及幼儿园项目》统计表，但系崇州工程公司单方制作，并未经***、***的确认，而《派工单》也不足以证明***、***存在未完工且由兴泰公司对该二人未完工部分进行派工的事实。***要求扣除该笔费用依据不足，本院不予支持；（3）施工不符合要求或规范额外产生的费用131476元。同上，***提交的《成都实验外国语学校麓山校区中小学及幼儿园项目》统计表系单方制作，无其他证据予以佐证，***、***等人亦予以否认。在本案现有证据不足以证明该费用已实际发且系***、***二人施工原因而产生的情形下，本院对***要求扣除该笔费用的主张亦不予支持。

4.《费用结算审核表》所涉3万元。一审中，***、***陈述其举示《费用结算审核表》的证明目的为“崇州工程公司与***结算中只有3万元的扣款”，二审中***、***对此作出了进一步解释即认为该3万元包括了整个项目，而***二人施工的仅为一模部分，***、***认可的扣款金额仅是结算单中载明的5000元。对此，本院认为，通过***、***一、二审中的陈述看，该二人举示上述《费用结算审核表》仅是用以证明***与崇州工程公司之间的扣款金额，并未自认在其与***的结算金额中也要相应扣除该3万元，且通过该《费用结算审核表》所载内容看亦无法区分***、***施工部分的扣款金额，一审依据该《费用结算审核表》认定扣款3万元不当，本院予以纠正。

5.已付款金额。本案中，***、***对已收到2834300元无异议，但认为其中有73000元系医疗费，不应计入结算金额中，并主张该73000元应一并纳入工伤赔付中予以分担。对此，本院认为，上文已论述***就其垫付的工伤赔付费用应另案主张，本案中在***、***确已收到诉争73000元的情形下，关于该73000是否应纳入工伤赔付费进行分担宜一并另案处理，本院在此不予认定。同理，本院对***、***二审中举示的新证据不再论述。

综上，***还应向***、***支付工程款360514元（3199814元-2834300元-5000元）。

关于第三个争议焦点。一审结合协议中有关付款期限的约定以及双方的结算时间等事实认定应自起诉之日起算利息并无明显不当，本院予以维持。如上文所述，***的欠付款金额为360514元，一审对此认定不当，但***、***并未对一审判决的利息计算基数提出上诉，视为其认可一审的该判决结果，故，本院对一审有关利息的认定予以维持。

综上，***、***的上诉请求部分成立，***的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

1、维持四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决第二项；

2、撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决第三项；

3、变更四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2466号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十五日内向***、***支付工程款360514元；

4、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8464元，由***负担6348元，***、***负担2116元；二审案件受理费16361.21元，由***负担14940元，***、***负担1421.21元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　李玲

审判员　　赵韬

二〇二二年一月二十四日

书记员　　罗菲