江西龙马建设集团有限公司、江西恒兴钢结构工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终1019号

上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码913611227969795591。

法定代表人：严玉火，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡明红，江西邦隆律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：江西恒兴钢结构工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区火炬二路1111号中企联创大厦16楼，统一社会信用代码91360100778844319K。

法定代表人：张小珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖礼光，江西明实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云林建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村），统一社会信用代码913611227670067586。

法定代表人：刘金水，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄱阳县城市建设工程指挥部，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳湖大道建设大厦五楼，统一社会信用代码12360930598882721D。

法定代表人：胡斌，鄱阳县人民政府县长（总指挥）。

上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马公司”）、江西恒兴钢结构工程有限公司（以下简称“恒兴公司”）因与被上诉人云林建设集团有限公司（以下简称“云林公司”）、鄱阳县城市建设工程指挥部（以下简称“城建指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙马公司上诉请求：1．撤销本案一审判决，改判龙马公司向恒兴公司支付工程款685,196.67元；2．本案一、二审诉讼费由恒兴公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信不妥，适用法律有误。一、恒兴公司施工的工程范围内，有部分项目是由龙马公司项目部自行完成施工的，不是所有的施工项目全部由恒兴公司完成。具体的项目工程款及应当扣款如下：1．恒兴公司实际施工的工程量为5,140,000元而非6,068,984元，具体包括：①3#游泳馆幕墙工程款为5,261,179.06元，石材踢脚线、拆除百叶窗等7项目合计491,194.83元均由龙马公司施工，核减后的实际结算价为4,769,984.23元。②恒兴公司补报工程款737,805.84元，应扣除安全文明施工费、施工电费用合计15,829.67元，实际结算价应为721,976.17元。2．根据合同约定和法律规定，恒兴公司应当承担管理费下浮20%、税金、材料发票、竣工验收费、垃圾清扫费、质保金等。3．龙马公司实际支付工程款315.8万元，实际工程款314,129.02元。4．合同约定工期为2016年11月4日至2016年12月20日，但恒兴公司实际施工至2017年5月8日，拖延工期138日，严重违约，给龙马公司造成实际损失。二、龙马公司的主张应当得到支持。龙马公司一审提供了如下证据，但一审法院均未采信，严重损害龙马公司的利益：1．协议书2份，证明3#馆石材踢脚线、拆除百叶窗、钢管脚手架搭拆等实际由龙马公司施工，应予扣减。2．《情况说明》3份，证明案涉工程电费、安全文明施工、脚手架搭拆费等由龙马公司垫付，应予扣减。审计局审减造价10%以外的审减费，应由恒兴公司支付。3．审计报告部分材料，证明体育中心3#游泳馆幕墙工程石材踢脚线单价39,856.75元、铝合金百叶窗总价42,836.5元、外脚手架25,249.9元、挑脚手架759.39元、幕墙检测费64,000元、深化设计费16万元等，均应由恒兴公司负担。4．收据5份、上海浦发银行汇款单2份，证明龙马公司已付恒兴公司工程款312万元，且未包括云林公司直接支付给恒兴公司的款项。5．电费单、情况说明3份，证明恒兴公司施工中的电费是龙马公司垫付，应予扣除。三、案涉工程2020年4月30日经竣工验收，应当扣除工程质量保证金，根据约定质量保证金为工程价款的5%，一审法院判决不予扣除质保金是错误的。截至目前，业主单位也未将该部分款项支付给龙马公司，所以，一审法院强行判决龙马公司支付质保金给恒兴公司，没有事实依据和法律依据。四、恒兴公司起诉工程款不应该计算利息，案涉工程验收时间是2020年4月30日，双方合同并未约定工程款利息，所以，一审法院判决由龙马公司向恒兴公司支付利息，没有事实依据和合同依据。基于以上事实，一审法院判决龙马公司向恒兴公司支付工程款150余万元，龙马公司认为明显偏高。

恒兴公司对龙马公司的上诉辩称：龙马公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：一、工程量应当以鄱阳县审计局的审计报告为准，审计报告中对恒兴公司实际施工工程量的各个分项，均有明确的审计金额。二、龙马公司主张下浮管理费，没有事实和法律依据。三、龙马公司实际支付的工程款，应以其实际支付给恒兴公司的工程款为准，而非龙马公司单方面主张的已付工程款金额。四、龙马公司主张恒兴公司延期交付工程，没有事实和法律依据。一审对此已经作出认定。五、龙马公司主张其垫付的费用，没有事实和法律依据。一审对此也已经作出认定。六、合同约定的质保期为两年，恒兴公司的竣工日期为2017年5月8日，至2020年4月30日本案起诉之日已过两年的质保期，故本案不应扣减质保金。七、一审认定本案工程量利息，符合法律规定，应予维持。

云林公司对龙马公司的上诉辩称：同意龙马公司的上诉请求及理由。

恒兴公司上诉请求：1．撤销本案一审判决第一项、第二项；2．依法改判由龙马公司向恒兴公司支付工程款共计人民币1,865,987.72元和利息（自2017年5月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3．判决云林公司、城建指挥部在上述应付工程款范围内承担连带清偿责任；4．本案一、二审诉讼费及财产保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定龙马公司应实际支付给恒兴公司的工程款为4,619,987.92元，并判决龙马公司向恒兴公司支付工程款1,571,987.92元，事实认定不清，证据不足。1．幕墙检测费及深化设计费属于恒兴公司的施工范围。无论根据云林公司和龙马公司签订的建设施工合同，还是根据龙马公司与恒兴公司签订的施工合同的约定，涉案项目工程造价中均包含了幕墙检测费及深化设计费，该两项费用均属于涉案工程造价的直接成本。从业主提供的涉案工程造价审定表中，也可以看出这部分费用包含在审定总价之中。2．合同约定幕墙检测费及深化设计费，属于案涉工程成本而非管理费用。恒兴公司与龙马公司签订的施工合同补充条款2明确约定材料、检测、验收等相关费用由承包方及恒兴公司负责，也即承包方必须把幕墙检测、验收等费用计入施工成本中去。既然是成本，当然业主的造价审定就包括这部分费用。3．幕墙检测费和深化设计费系恒兴公司自行支付。龙马公司并未向法庭举证证明涉案幕墙检测费和深化设计费由其支付。4．一审法院对恒兴公司主张增加的百叶窗工程7万元不予认定，是错误的。2018年5月27日，龙马公司与恒兴公司（曹春晓）签订了关于拆除游泳馆二、三楼部分幕墙的铝单板和玻璃制作安装暖通风口位置的百叶窗（面积约40㎡）的变更施工协议，合同金额为包干价7万元。二、一审判决龙马公司逾期支付工程款利息的起算时间为2020年5月1日，有失公允。恒兴公司于2016年11月进场施工，2017年5月8日竣工并交付业主实际使用，恒兴公司按合同约定完成案涉工程的建设施工，也提交了竣工验收的相关资料，业主单位也实际使用了涉案项回工程，根据法律规定应视同为承包方完成了竣工验收，故本案逾期支付工程款的利息起算时间应当为2017年5月8日。三、城建指挥部应承担连带清偿责任。城建指挥部系案涉工程的业主单位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其应在本案应付工程款范围内承担连带清偿责任。

龙马公司对恒兴公司的上诉辩称：恒兴公司的上诉理由不成立，坚持龙马公司的上诉意见。

云林公司对恒兴公司的上诉辩称：一、关于恒兴公司主张的工程款金额问题，同意龙马公司的答辩意见。二、云林公司应当在本案应付工程款范围内承担连带清偿责任，但是云林公司在本案项目上已经不存在可付工程款。即使存在可付款项，也已经被法院冻结、查封了。

对于龙马公司、恒兴公司的上诉，城建指挥部均未进行答辩。

恒兴公司向一审法院起诉请求：1．判决龙马公司支付工程款人民币3,020,984.9元及逾期支付工程款的利息453,688.5元（利息暂计算至2020年4月15日），并确认恒兴公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权；2．判决云林公司、城建指挥部在上述应付工程款范围内承担连带清偿责任；3．诉讼及保全费用由各被告承担。

一审法院认定事实：经鄱阳县委、县政府研究决定，鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，经公开招标，确定由被告云林公司作为项目主办方。2013年2月6日，被告城建指挥部与被告云林公司签订《建设项目BT模式投资建设合同》，城建指挥部为BT模式项目发起人，云林公司为BT模式项目主办人。云林公司按合同约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在云林公司按约定将本工程建成竣工移交给城建指挥部及其指定的管护单位后，云林公司按BT回购价款收回投资。2013年8月20日，被告云林公司与被告龙马公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，云林公司将前述鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目全部发包给龙马公司承建。该合同专用条款第38条约定，本工程暂不考虑分包，个别分部项目需实行分包，必须报请发包人和业主批准。该合同通用条款第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2016年11月3日，被告龙马公司鄱阳湖体育中心项目部（甲方）又与原告恒兴公司（乙方）签订合同，将鄱阳湖体育中心3#游泳馆玻璃幕墙工程分包给恒兴公司承建，夏金华、曹春晓分别代表双方签字并加盖公司或项目部印章。合同主要内容包括：开工日期2016年11月4日，竣工日期2016年12月20日。工程竣工结算按鄱阳县审计局审计后的工程竣工结算价下浮20%计价（乙方须交纳工程相关的税款，其税款由甲方代扣，乙方不提供任何相应发票）。每月按完成的工程量支付价款75%，完工后支付至90%，竣工验收合格后经建设单位和县审计局结算审计确认后支付工程结算总价（下浮20%）的95%，余款到保修期后一次付清。材料检测验收费用、安全施工费用、深化设计图纸费、施工电费均由乙方承担。玻璃幕墙工程质量保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。2017年5月8日，该工程竣工验收。2020年4月30日，鄱阳县审计局对包括该工程在内的鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目出具了审计报告。该报告显示，整个项目工程审定造价为人民币283,994,675.27元，其中3#游泳馆幕墙工程、增补工程审定造价分别为5,261,179.06元、737,805.84元，总计人民币5,998,984.9元。其中含幕墙检测费64,000元，深化设计费（暂定）160,000元。原告恒兴公司自认已就该工程收到工程款总计人民币304.8万元，余款被告迄今未付，原告故起诉并提出了前述诉求。

一审法院认为：一、关于恒兴公司与龙马公司之间的合同效力及应付工程款数额的认定。云林公司与龙马公司之间的合同专用条款第38条、通用条款第38.2条均明确约定龙马公司不得再将鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目转包或拆解后分包，故龙马公司与恒兴公司签订的合同系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现3#游泳馆玻璃幕墙工程已于2017年5月8日竣工验收，故恒兴公司请求参照合同约定支付工程价款及逾期付款利息的请求，应予支持。审计局审计报告对该工程总审定造价为人民币5,998,984.9元，故根据现有证据证明的事实，参照双方合同约定的内容，龙马公司应实际支付给恒兴公司的工程款为（工程总审定造价5,998,984.9元－幕墙检测费64,000元－深化设计费160,000元）×80%＝4,619,987.92元，恒兴公司自认已收到3,048,000元，故龙马公司欠付恒兴公司工程款数额为1,571,987.92元。此外，恒兴公司还主张拆除游泳馆二、三楼部分幕墙的铝单板和玻璃、制作安装暖通风口位置的百叶窗工程款7万元，由于该协议系以曹春晓个人名义签署，落款亦为曹惠爱、曹春晓个人签名，根据现有证据不能确认该部分工程与恒兴公司的关联性，故该部分工程款可由权利人另行主张，本案不作处理。二、关于龙马公司欠付工程款的逾期利息计算。恒兴公司与龙马公司之间的合同虽然约定了支付工程款的方式，但原告并未提供除审计报告以外的其他应付款凭证（如中间验收及应付进度款凭证）。鉴于双方约定工程竣工结算按审计局审计价下浮20%计价，故应以2020年4月30日审计报告作出之日、应付工程款数额确定之日为付款时间。此外，由于工程竣工日期为2017年5月8日，至2020年4月30日已超出两年质保期，龙马公司关于扣除5%质保金的答辩意见不能成立，故被告龙马公司应就欠付工程款总额1,571,987.92元自2020年5月1日起计付逾期利息。由于双方未明确约定逾期利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、关于恒兴公司优先受偿权的主张。首先，案涉工程为公益性质的体育设施，不宜折价、拍卖；其次，本案案涉工程整体不可分割，原告实际施工价款占整个工程价款比例很低，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位，故对恒兴公司该主张不予支持。四、关于云林公司与城建指挥部的主体身份及责任承担。鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目采用“BT”模式招标，城建指挥部为项目发起人，云林公司为项目主办人。云林公司并非直接施工而是垫资整体发包给龙马公司，故云林公司应系该项目发包人，城建指挥部系项目回购方而非发包人。故云林公司仅在其欠付工程款范围内承担付款责任而非连带清偿责任，城建指挥部无需对云林公司以外的单位或人员承担付款责任。现整个项目工程审定造价为人民币283,994,675.27元，云林公司主张已付251,534,000元，即使该主张成立，其也应当在其欠付款范围内对恒兴公司承担付款责任，而不应以其与城建指挥部之间的合同履行情况作为本案抗辩事由。五、众被告的答辩理由是否成立。龙马公司主张应扣除石材踢脚线、拆除百叶窗、钢管脚手架搭拆，没有提供充分证据证明这些工程系由龙马公司自己完成；主张应扣除安全文明施工费、施工电费、税金、竣工验收费、审计费、垃圾清扫费，没有提供合同依据或计算扣减金额的凭据，对其上述部分答辩意见均不予采纳；其辩称除原告自认的304.8万元外还支付了11万元工程款，没有提供充分证据，亦不予采纳；其辩称原告施工工程存在质量缺陷、延误工期导致损失，因其已撤回反诉及鉴定申请，亦不予采纳。云林公司第一、二点答辩意见，与审理查明的事实相符，予以采纳；其第三点答辩意见，如前所述，不予采纳。城建指挥部的两点答辩意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告龙马公司应自本判决生效之日起三十日内支付原告恒兴公司工程款人民币1,571,987.92元及利息（自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、被告云林公司在欠付被告龙马公司工程款范围内就前述工程款及利息对原告恒兴公司承担责任；三、驳回原告恒兴公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提供新的证据。

本院二审查明的事实，与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于龙马公司向恒兴公司应付工程款的金额问题，一审法院进行了核算，且该项核算符合当事人之间的合同约定，故一审认定的工程款金额并无不当。龙马公司上诉主张扣减其自行完成施工部分的工程款，没有确实充分的事实依据予以证明，本院不予采纳。龙马公司上诉主张在其应付工程款中扣除5%的工程质量保证金，但是，案涉合同约定“余款到保修期后一次付清”，且案涉工程约定的保修期为两年，自2017年5月8日工程竣工验收合格之日起，至2020年4月29日本案起诉之日止，已经超过两年的保修期，故龙马公司的该项抗辩主张理由不能成立。龙马公司以合同双方未约定欠付工程款利息为由，主张其欠付的工程款不应计算利息。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”龙马公司未能按照合同约定支付工程款，且双方当事人未约定欠付工程价款的利息计付标准，故一审判决龙马公司承担相应的资金占用利息，于法有据。龙马公司的该项抗辩主张，与法相悖，本院不予采纳。恒兴公司上诉主张幕墙检测费及深化设计费不应在龙马公司的应付工程款中扣除。但是，恒兴公司与龙马公司所签合同第27条明确约定，材料检测费用、深化设计图纸费均由恒兴公司负责。据此，一审法院在龙马公司的应付工程款中扣除材料检测费用、深化设计图纸费，并无不当。恒兴公司依据曹春晓签署的合同，要求龙马公司向恒兴公司增加7万元工程款。但是，该协议系以曹春晓个人名义签署，落款亦为曹惠爱、曹春晓个人签名，现有证据不足以确认该部分工程属于恒兴公司的施工范围。据此，一审法院要求权利人另行主张权利，不违背法律规定，本院予以维持。恒兴公司要求自工程竣工验收的2017年5月8日起计算逾期付款的资金占用利息，没有合同依据。一审判决龙马公司欠付工程款自合同约定的质保期届满后的2020年5月1日起计算资金占用利息，并无不当。恒兴公司以城建指挥部属于业主单位为由要求城建指挥部对龙马公司欠付恒兴公司的案涉工程款承担连带清偿责任，但是城建指挥部仅为项目发起人，且城建指挥部与恒兴公司没有合同关系，故恒兴公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，龙马公司、恒兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

江西龙马建设集团有限公司预交的二审案件受理费13,071元，由江西龙马建设集团有限公司负担；江西恒兴钢结构工程有限公司预交的二审案件受理费9,586元，由江西恒兴钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　徐迎风

审判员　余林娣

二〇二一年五月二十六日

书记员　周美霞