***与兰考神力工程机械有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫02民终3181号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月20日生，汉族，住河**省兰考县。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：兰考神力工程机械有限公司。 住所地：河**省兰考县产业集聚区未来大道中段路**南。 统一社会信用代码：91410225053359199B。 法定代表人：管兵，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1971年5月2，住河**省兰考县兰考县。公司经理。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南裕***事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人兰考神力工程机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2017）豫0225民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决查明“***交付定金后，放弃购买兰考神力工程机械有限公司起重机，并介绍本村***购买，并将自己已经缴纳的定金用作***的货款，2017年3月20日，***以116000元的价格从兰考神力工程机械有限公司提走随车起重机一台”。上述查明的事实与客观事实不符，上诉人交付定金后并没有放弃购买起重机，只是让合伙人***负责，不是介绍***购买。一审判决认为双方的订购合同已经协商一致解除，没有事实和法律依据。双方签订的购销合同，没有约定交货时间，交货方式是自提，上诉人没有违约，被上诉人没有告知上诉人双方合同已经解除，上诉人从没有认可双方合同协商一致解除了，通话录音是在对方诱导下所说的，不是上诉人的真实意思表示，没有其他证据相印证，不能作为认定事实的依据。因此，一审判决认为上诉人与被上诉人双方的订购合同已经协商一致解除是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人兰考神力工程机械有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审中，兰考神力工程机械有限公提交了与***的录音，***对本案事实作客观陈述，其陈述是双方之间原订立的合同已经解除，其为退定金3万元多次找人沟通，并将同村的***介绍给兰考神力工程机械有限公司，要求将3万元抵做***的借款，兰考神力工程机械有限公司考虑到各种关系，同意了***的要求，***另行购车行为是另外一个法律关系，且本案的起诉并非***的真实意思，在录音中也有明确表示，所以，本案***以***名义诉请解除的合同并举证相关权利没有事实根据和法律依据，一审法院据此适用《合同法》第93条、第97条规定驳回***的诉讼请求完全正确，请求二审法院予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1、兰考神力工程机械有限公司继续履行合同，向***交付合同约定的起重机；2、自2017年4月起，每月赔偿***损失7000元，直至交付***符合约定的起重机为止。 一审法院认定事实：2016年12月12日，***与兰考神力工程机械有限公司签订一份订购合同，订购产品名称为随车起重机；规格型号为YA17t，总高度40米；价款为117000元；产品配置：6节臂7条腿双钩双油路，主钩12t卷钩过钩，高8t卷扬，140外齿转盘，大棵3字钢36公分，大棵中间上下封死加两根横，原车动力徐工泵（16t）15千瓦电机，带双泵合流电机遥控，平板下边多加横，工具箱；预付定金30000元；提货方式为自提；结算方法为款清发车。***支付30000元定金后，放弃购买起重机，并介绍本村的***购买，并将自己已经交纳的定金抵做***的货款。2017年3月20日，***以116000元的价格从被告处提走随车起重机一台。证明上述事实的证据有，***与兰考神力工程机械有限公司签订的产品订购合同1份，***提货单1份，***所提车辆的现状录像光盘2份，***与***于2017年5月22日的电话通话录音光盘1份，上述证据，已经双方当事人当庭质证认可，一审法院予以确认。 一审法院认为，双方之间的订购合同成立后，经双方协商一致可以解除。***与兰考神力工程机械有限公司代理人***的电话通话录音证明，***所诉车辆不是自己购买，***所交纳的购车定金已经转让给他人使用，说明双方之间的合同关系已经双方协商一致解除。合同解除后，尚未履行的终止履行。因双方签订的合同已经解除，双方在合同中的权利义务即已终止，现***请求被告继续履行合同，并赔偿因被告不履行合同而给***造成的损失，于法无据，对该诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第九十七条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。 本院认为，本案系买卖合同纠纷案。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人***上诉称其交付定金后并没有放弃购买起重机，合同没有解除，只是让合伙人***负责，不是介绍***购买，上诉人***对该项请求负有举证责任，应该提供证据加以证明，***不能提供证据予以证实，且该主张与一审中被上诉人兰考神力机械工程有限公司提供的***和***的通话录音相互矛盾，上诉人***应当承担举证不能的不利后果。一审判决驳回上诉人***的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　洁 审判员　*** 审判员　*** 二〇一七年十二月十二日 书记员　***