日照兴硕建筑劳务有限公司与日照大山装饰工程有限公司、山***生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1102民初89号 原告：日照兴硕建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区北京路百发居委会百发街西29排3号，统一社会信用代码91371100328434144J。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所实习律师。 被告：日照大山装饰工程有限公司，住所地日照市海曲西路（东港区南湖镇东黄山前村），统一社会信用代码913711007903792456。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律工作者。 被告：山***生物科技有限公司，住所地日照高新区聊城路与昭阳北路交汇处北300米路西（昭阳北路69号），统一社会信用代码91371102MA3D4P0554。 法定代表人：**，董事长。 被告：***，男，1970年4月3日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：**，***与法（日照）律师事务所律师。 被告：山东义品生物科技有限公司，住所地日照高新区香河街道聊城路与昭阳北路交汇处往北300米路西昭阳北路69号，统一社会信用代码91371109MA3Q8G3B20。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 原告日照兴硕建筑劳务有限公司（以下简称“日照兴硕公司”）与被告日照大山装饰工程有限公司（以下简称“日照大山公司”）、被告山***生物科技有限公司（以下简称“山***公司”）、被告***、被告山东义品生物科技有限公司（以下简称“山东义品公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告日照兴硕公司的委托诉讼代理人***、***，被告日照大山公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人**，被告山东义品公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告山***公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告日照兴硕公司的委托诉讼代理人***、***，被告日照大山公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告山***公司、被告山东义品公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告日照兴硕公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告***、日照大山公司立即向原告支付拖欠工程款1556005.22元及利息；2、请求依法判令被告山***公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费、律师费等均由各被告承担。诉讼过程中，原告日照兴硕公司申请追加山东义品公司为被告，并申请增加两项诉讼请求：4.请求依法判令被告山东义品公司与山***公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.请求法院确认原告日照兴硕公司对其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权。事实与理由：被告***借用被告日照大山公司的施工资质，以被告日照大山公司的名义在被告山***公司处承包了山***2#土建工程项目，后被告***及日照大山公司将上述工程交付给原告进行实际施工，施工主要内容为是被告山***公司2号厂房楼的土建、安装和装饰装修工程，被告***及日照大山公司按照工程款总额的4%计提管理费，原告按照施工设计图纸要求进行施工。涉案工程投标总价5651560.11元，原告实际施工工程量部分经核算工程款为5728547.1元，扣除被告日照大山公司及***应当计提的管理费229141.88元及已经支付的工程款3943400元，被告***及日照大山公司尚欠原告工程款1556005.22元。依据相关法律规定，被告山***公司应当在欠付工程款范围内向原告履行支付工程款义务。现原告多次催要工程欠款，各被告无故拒不支付，给原告造成重大经济损失。庭前会议中被告山***公司提出其已将涉案工程转让给被告山东义品公司，特申请追加山东义品公司为被告，并申请增加上述两项诉讼请求。为维护原告合法权益，现诉至法院请求依法处理。 被告日照大山公司辩称，被告日照大山公司与原告未采取书面、口头或其他方式建立合同关系，原告起诉日照大山公司无事实和法律依据，请求法庭驳回原告的该诉讼请求。 案经送达，被告山***公司未到庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。 被告***辩称，1、被告***以日照大山公司的名义承包了山***公司2#土建工程项目属实。被告在承包涉案工程后，为完成施工任务，又将涉案工程的一部分施工项目交付原告施工，而不是涉案工程的全部。双方未签订书面劳务分包合同，双方采取的是干多少结多少、据实结算的方式；2、原告自2019年7月11日至2020年7月7日施工的部分，被告已与原告全部结算完毕，共计付款36笔，经汇总累计价款为3943400元，该款由被告***指示日照大山公司代为支付；3、现原告主*****公司2#土建工程的全部工程均由其施工，要求支付剩余工程款无事实依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。 被告山东义品公司辩称，山东义品公司作为发包方，已向工程承包方完成支付工程价款义务，依法不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告日照兴硕公司向本院提交了以下证据： 证据一、原告日照兴硕公司营业执照副本复印件一份、被告***身份证复印件一份、被告日照大山公司企业基本信息机打件一份、山***公司企业基本信息机打件一份，证明原告及三被告的主体身份信息情况； 证据二、被告山***公司2#土建工程结构图电子版图纸一份，提交优盘一个，证明涉案工程的工程结构情况以及原告日照兴硕公司施工事实； 证据三、被告山***公司2#土建工程投标总价资料一宗（共计33页）原件及复印件各一份，证明被告***以被告日照大山公司的名义承包被告山***公司2#土建工程，该工程具体名称为食品安全检测产品及检测服务中心2#车间工程，位于，该工程投标总价为5651560.11元，其中：建筑工程价款4821112.47元、装饰装修工程价款549228.02元、安装工程281219.62元三部分内容，可以证实被告山***公司2#土建工程投标造价情况以及原告实际施工人的身份； 证据四、原告日照兴硕公司法定代表人***与被告山***公司副总**(微信昵称为**，微信号×××，电话号码为138××××3989)的微信聊天记录截图机打件4张、微信聊天记录内容下载后机打件8张，证明原告日照兴硕公司实际施工了被告山***公司发包的2#土建工程，同时被告山***公司对原告进行施工的事实是明知的，施工过程中存在工程量变更签证情况，原告日照兴硕公司与被告山***公司通过微信方式进行沟通确认，双方之间针对施工中的具体问题进行了询问、回复及再回复，其中原告日照兴硕公司自行申报的工程量签证中：1、实际工程量与清单工程量中载明增加工程量2988.26立方米，单价为6.08元/立方米，增加工程量价款为326727.5934元；2、实际材料价格与清单价格调整中载明材料价款增加684640.836元；3、产生规费57728.91元；4、产生税金96218.76元。因此，施工过程中增加工程价款为1165316.1元。最终经各方协调，确认原告施工工程量增加签证部分的工程价款为368439.89元； 证据三、证据四可以证实涉案工程的工程总价款为602万元(投标总价5651560.11元+变更签证部分368439.89元)，其中工程的土建、主体、砌块、内外墙抹灰、内墙涂料、安装工程均为原告日照兴硕公司施工，另外墙保温、散水、防火门为被告***负责施工(该部分工程价款为291452.9元)，即原告日照兴硕公司施工工程总价款为5728547.1元(602万-***施工部分291452.9元)。 证据五、原告日照兴硕公司给被告日照大山公司就涉案工程开具的山东增值税专用发票11张原件及复印件，证明被告山***公司将其位于食品安全检测产品及检测服务中心2#车间工程发包给被告日照大山公司，后被告日照大山公司将该工程交由原告日照兴硕公司具体施工后，原告日照兴硕公司按照被告日照大山公司要求开具增值税专用发票的事实； 证据六、日照银行电子回单机打件8张，证明被告日照大山公司向原告日照兴硕公司支付美正工地工程款情况，此处仅提交部分付款记录。该工程被告日照大山公司、***扣除4%管理费229141.884元(5728547.1元*4%)后剩余工程款为5499405.22元(5728547.1元-229141.884元)，扣除被告日照大山公司已经支付工程款3943400元(该款项包括部分兴硕劳务公司对外支付的材料款)，被告***及被告日照大山公司尚欠原告日照兴硕公司工程款1556005.22元即原告诉讼请求中的数额； 证据七、律师委托代理合同原件及复印件一份、山东省律师收费依据一份、速算表机打件一份，证明原告为维护其合法权益，依据收费标准协商确定支出律师代理费5万元，该费用应当由三被告负担。 被告日照大山公司经质证认为，对证据一无异议，请法庭依法认定；对证据二、三关联性有异议，山***公司2#土建工程结构图、投标总价资料与被告无关，请法庭依法认定合法性；对证据四我公司不知情，不予质证；对证据五、六无异议；对证据七请法庭依法认定。 被告***经质证认为，对于证据一，该证据系打印件和复印件，请法庭依法认定真实性；对于证据二真实性不认可，因原告未提交证据原件，不能证实证据的真实性；对证据三真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，原告提供的山***公司2#土建工程结构图、投标总价资料等系***与山***公司的施工范围及投标情况，而不是被告***交付原告的施工项目，原告的施工项目仅是涉案工程的一部分，因此原告的该项证据与本案待证事实无关；对证据四的聊天截图真实性无异议，但是对聊天中Word和excel表格中的内容，原告应提供原件证实自己的主张。对该证据的关联性有异议，微信内容系被告委托***与山***公司沟通，涉及工程签证工程量的内容是被告与山***公司之间的工程款结算问题，而非原告的工程价款结算，涉案工程的工程价款结算问题只能与***之间进行，且发包方山***公司亦无义务与原告直接结算。同时对原告证明内容不认可，原告应举证证明其承建了涉案工程的土建、主体、砌块、内外墙防水等工程，并提交具体的工程量。因***将部分涉案工程项目分包给了原告，原告法人代表***参与了施工，对工地情况比较了解，因被告在工地现场一个人忙不过来，就委托***以助手名义代表***与山***公司于总就总承包合同签证工程量沟通。事实上，原告与山***公司并无直接的合同关系，在这之前山***公司于总也不认识***。对提交工程签订单的签订问题及回复内容，原告应提交微信原件；对于证据五、六真实性无异议，但对其证明内容有异议，增值税发票系在原告完成被告***交付的施工任务后，***与原告结算，为便于走帐，要求原告开具给名义承包人日照大山公司的，电子回单同样系为走帐，被告指示日照大山公司代为支付给原告的；上述证据能证实被告已经支付完毕所有工程款，在原告不能举证证明确认工程量清单的情况下，无权要求全部工程款。对证据七律师费发票等真实性，请法庭依法认定，但该证据与本案无关联性。 被告山东义品公司经质证认为，对上述证据均不知情，但发包方已付工程款。 被告***向本院提交了以下证据： 证据一、付款明细表打印件一份，证明就原告施工的工程部分，被告已经付清全部工程款据实结算； 证据二、**的证明内容原件一份，证明**系在接到***电话后，才与***进行的聊天，且对工程签证的内容并非系对原告工程签证的确认，而是对***施工的2#的所有签证的确认，至于原告是否施工以及施工多少，**并不知情； 证据三、企业***障金专用票据，证明被告***在施工前就涉案工程缴纳了农民工的社会保险费用合计153140元，证明***在施工前做了前期准备且对涉案工程进行了施工。该证据与原告提交的投标书中的社会保险缴纳相互印证。 原告日照兴硕公司经质证认为，对证据一支款明细表真实性有异议，该明细表付款时间、付款金额、付款对象均是被告***单方列举，无法证实相应款项实际用途。被告***及被告日照大山公司应提供相应银行流水予以证实，该支款明细表不能证实被告***的主张，因涉案工程未进行结算，所以不能证实原告施工工程量对应的工程价款支付情况；对证据二真实性有异议，该说明从内容上讲属于证人证言，证明人**应当本人出庭作证。被告***提交的该份证据无法确认是否为**本人出具，更无法确认相应内容是否属实。原告提交的证据四是针对涉案工程施工中原告施工增加工程量部分与合同约定的发包方山***公司之间的工程确认情况，并不是按照被告***指示进行的；对证据三真实性、证明目的均有异议，该份证据与本案无关，通过之前庭审原告的举证及被告自认，涉案争议工程为山***公司2#车间工程，而被告提供的该份专用票据是针对山***公司1#车间、4#生产检测楼专用票据，所以不能证实被告主张。 被告日照大山公司经质证认为，对被告***提交证据均无异议。 被告山东义品公司经质证认为，对被告***提交证据不知情。 被告山东义品公司向本院提交了以下证据：证据一、《施工补充协议书》；证据二、三方签订《协议书》；证据三、付款明细表及转账支票打印件，证实结算款570万元中一笔于2019年7月支付的一张30万元支票是由日照大山公司会计与原告法人***拿走，付款明细表证实山***公司与山东义品公司共同支付570万元，已完成付款义务，还有32万元质保金未付。 原告日照兴硕公司经质证认为，对证据一2019年3月28日山***公司与日照大山公司、***签订的《施工补充协议书》真实性无异议，可以证实涉案工程由被告山***公司发包给被告日照大山公司、被告***，后交由原告日照兴硕公司进行施工，合同约定价款为569万元，合同中对合同工期、合同价款、付款方式、施工要求等均作明确约定，明确装饰工程、安装工程、经济签证、变更洽商等工作内容随土建工程同期支付；对证据二2019年9月6日被告山***公司、被告山东义品公司、被告日照大山公司三方签订《协议书》真实性无异议，但是该份协议书页码不全，仅有三页，缺少最后合同主体**确认页，其次原告对该份协议书并不知情，现被告山***公司及被告山东义品公司主张涉案工程已经进行转让，对工程价款支付作出重新约定，被告山***公司及被告山东义品公司作为发包方、付款方应当依法承担连带付款义务，同时三被告应当向法庭提交完整的《协议书》文本；对证据三付款明细表真实性有异议，原告日照兴硕公司与被告日照大山公司、山***公司并未对账，对山***公司与日照大山公司之间的已付工程款情况不清楚，山***公司与日照大山公司之间的付款情况并未提交相应的银行流水无法确认其真实性及具体数额，山东义品公司与日照大山公司之间的付款明细表与银行流水无法对应，不能作为认定山东义品公司已经支付工程款的证据。另外对转账支票真实性无异议，可以证实原告是以自己名义与被告日照大山公司、发包方进行工程款支付，并不是按照被告***的指示。 被告日照大山公司经质证认为，日照大山公司代被告***接受工程款570万元属实；对其他证据不知情。 被告***经质证认为，对《施工补充协议书》真实性无异议，系被告***借用日照大山公司资质与被告山***公司签订的合同；对证据二付款明细真实性无异议，被告***已收到被告山***公司和山东义品公司支付的工程款570万元；对证据三债权转让协议真实性无异议，被告***作为承包人知晓该转让的事实，并且山东义品公司亦已支付部分工程款。 被告山***公司庭前向本院提交了以下证据：证据一、山***公司2#土建工程投标总价资料；证据二、2019年3月28日山***公司与日照大山公司、***签订的《施工补充协议书》；证据三、2019年9月6日被告山***公司、被告山东义品公司、被告日照大山公司三方签订《协议书》；证据四、付款明细表、工程价款结算确认书、银行回单。 原告日照兴硕公司经质证认为，对证据一真实性无异议，与原告日照兴硕公司提交的投标总价资料一致，可以证实涉案工程的投标总价为5651560.11元，同时该工程绝大部分为原告日照兴硕公司施工，相应的工程款应当支付给原告；对证据二、三、四的质证意见同对被告山东义品公司提交的相同证据的质证意见； 被告日照大山公司经质证认为，对证据一、证据三不知情，对其他证据无异议。 被告***经质证认为，对证据一投标书真实性无异议；对证据二施工补充协议真实性无异议，系被告***借用日照大山公司资质与被告山***公司签订的合同；证据三、对债权转让协议真实性无异议，被告***作为承包人知晓该转让的事实，并且山东义品公司亦已支付部分工程款；对证据四付款明细一份真实性无异议，被告日照大山公司已收到被告山***和日照义品公司支付的工程款570万元。 被告山东义品公司经质证认为，对证据一不知情，对其他证据无异议。 被告山***公司未到庭质证，视为放弃质证。 被告***庭后向本院提交了以下证据：证据一、施工补充协议、投标文件原件各一份，证明被告***借用日照大山公司资质与山***公司签订了施工补充协议，在该协议中约定的工程价款系按照被告***制定的投标文件的报价作出的，并且***按照投标文件和施工补充协议的要求依约进行了施工，而***为该工程的施工项目缴纳了相关费用，从而证实涉案工程系被告***按照施工补充协议的要求及投保文件的内容对工程量进行了施工；证据二、拨款明细表、银行付款记录、被告***提供的原告的施工工程量及付款明细表一份，证明被告***已经将原告施工的工程量和劳务费及材料费等款项支付完毕，且被告***已经举证证明了原告的施工工程量内容。 原告日照兴硕公司经质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据只能证实被告***以被告日照大山公司的名义承包涉案工程，但不能推翻原告日照兴硕公司对涉案工程进行施工的客观事实；对证据二拨款明细表有异议，对银行付款记录真实性有异议，因均系复印件，应当提供原件予以证实，同时银行流水与拨款明细表对应不起来，其中少了2019年8月1日******给***10万元这一笔的承兑票据；另外即使该宗证据属实，也仅能证实日照大山公司对原告日照兴硕公司已经支付工程款的数额，不能证实被告***的主张，对其证明目的原告均不认可；对证据二中被告***个人手写的付款明细表真实性有异议，仅是被告***个人单方出具的，未经任何第三方**确认，更未经过原告日照兴硕公司的**确认，被告***亦未提供任何证据证实其具体施工的工程量内容，不能证实被告***的主张，对其证明目的原告均不认可。 被告日照大山公司经质证认为，对被告***提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。日照大山公司作为被挂靠方，没有实际参与到涉案工程的建设当中。被告***与原告系实际的合同签订方，被告大山公司对他们之间的实际发生的工程量以及经济往来不知情。 被告山***公司、山东义品公司庭后未到庭质证，视为放弃质证。 对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证,对于当事人有异议的证据，本院结合关联证据予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 山***公司2#土建工程投标总价载明，该工程投标总价为5651560.11元，其中建筑工程投标报价为4821112.47元，装饰工程投标报价为549228.02元，安装工程投标报价为281219.62元。 2019年3月28日，发包单位山***公司（甲方）与承包单位日照大山公司（乙方）签订《施工补充协议书》，该协议书载明工程名称为食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼，工程地点为山东省日照市东港区昭阳北路69号，工程规模为建筑面积4505.26平方米，工程内容为食品安全监测产品及检测服务中心2#车间楼施工图纸范围内的全部工程，建筑面积为4505.26平方米，包括全部建筑工程、安装工程（电器、给排水）、一般装饰工程以及其它配套工程；开工日期为2019年3月28日，竣工日期为2019年9月24日，合同工期为总日历天数180天；本工程合同总价为5690000元，设计变更发生费用等另行结算；甲方按工程形象进度支付工程进度款，装饰工程、安装工程、经济签证、变更洽商等工作内容随土建工程同期支付。在协议书尾部，被告山***公司在发包人处加盖公章，被告日照大山公司在承包人处加盖公章，被告***在承包人委托代理人处签字确认。 被告***借用被告日照大山公司的施工资质，以被告日照大山公司名义承包了由被告山***公司发包的山***公司2#土建工程项目。被告***又将涉案工程的部分工程分包给原告日照兴硕公司施工，双方之间并未签订书面的劳务分包合同。 原告日照兴硕公司于2019年5月份进场施工，于2020年6月份将2#车间楼交付被告山***公司。涉案工程主体工程已完工，目前正在进行装修。被告日照大山公司、被告山***公司、被告山东义品公司对涉案工程质量问题未提出异议。 2020年6月23日，被告日照大山公司作为施工单位出具《工程价格结算确认书》一份，该确认书载明其承建的位于日照，山东义品生物科技有限公司2号楼主体工程，根据工程施工合同以及施工中所有变更签证，经建设方审核，工程结算价为602万元；该价格工程为最终结算价，确认无异议。被告日照大山公司在该确认书上盖有公章。 由山东义品公司、山***公司提供的《付款明细表》载明2#车间楼食品安全检测产品及检测服务中心审计后价格为602万元，山东义品公司与山***公司向日照大山公司支付的价款共计570万元，尚未付款32万元。上述当事人均认可该待付款项为质保金，质保金两年期满后付。被告日照大山公司认可其已收到该570万元，被告***对此亦知情。 根据被告***的要求，被告日照大山公司已向原告日照兴硕公司支付工程款3943400元。原告日照兴硕公司向被告日照大山公司出具山东增值税专用发票数张，该发票载明货物或应税劳务、服务名称为“*劳务**工程款人工费”，备注处载明项目名称为食品安全检测产品及检测服务中心2#车间，项目地址为，收款人为***。 另查明，2019年9月6日，被告山***公司（甲方）、被告山东义品公司（乙方）、被告日照大山公司（丙方）签订《协议书》，该协议书载明山***公司法定代表人为**；甲方与丙方于2019年3月28日签订《食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼施工补充协议书》（以下简称“原合同”），甲方将原合同的全部权利义务转让给乙方，自本协议生效之日起，由乙方全面享有和履行原合同的权利义务；丙方同意甲方将原合同的全部权利义务转让给乙方，自本协议生效之日起，乙方作为原合同主体继续履行合同；甲方不再是原合同主体，不再继续享有任何原合同权利；为免疑义，甲乙双方间的权利义务转让并不影响原合同下丙方义务之履行，丙方仍应按照原合同约定的义务向乙方完全履行；截止本协议签订之日，甲方按照原合同已经支付给丙方工程款315万元。在《协议书》尾部，被告山***公司、被告山东义品公司、被告日照大山公司均盖有公章。被告***称其作为承包人知晓该转让事实。 又查明，在原告日照兴硕公司施工过程中，原告法定代表人***与被告山***公司**通过微信沟通签证、价格（工程量）调整等事宜。被告***在庭审中认可其委托***以助手名义代表***与被告山***公司**就总承包合同签证工程量进行沟通。 2021年1与11日，案外人**出具关于***与其微信聊天的说明一份，该说明载明:***系由***介绍认识的，微信聊天内容系***给我打电话，说***为其助手，***能够代表***，所以才与其就签证工程量进行协商；我与***协商的内容是美正与大山公司、***的2#土建工程的签证工程量问题，而不是原告兴硕公司施工的工程量，因为山***与原告兴硕劳务并无直接的合同关系，我们只认大山公司、***，至于兴硕公司是否施工，以及施工工程量，我并不知情”。案外人**在该说明下方上签字捺印。 还查明，原告日照兴硕公司主张其自行申报的工程量签证包括：增加工程量价款为326727.5934元、实际材料价格增加684640.836元、规费57728.91元、税金96218.76元，共计增加工程价款为1165316.1元；经各方协调，确认原告施工工程量增加签证部分的工程价款为368439.89元。 对于欠付的工程款数额，原告日照兴硕公司主张对于涉案工程的工程总价款为602万元(投标总价5651560.11元+变更签证部分368439.89元)，其中工程的土建、主体、砌块、内外墙抹灰、内墙涂料、安装工程均为原告日照兴硕公司施工，另外墙保温、散水、防火门为被告***负责施工(该部分工程价款为291452.9元)，即原告日照兴硕公司施工工程总价款为5728547.1元(602万-***施工部分291452.9元)。扣除被告日照大山公司、被告***4%管理费229141.884元(5728547.1元*4%)、被告日照大山公司已经支付的工程款3943400元(该款项包括部分日照兴硕公司对外支付的材料款)后，被告***、被告日照大山公司共计欠付原告日照兴硕公司工程款1556005.22元(5728547.1元-229141.884元-3943400元)。 又查明，出具时间为2018年9月29日的山东省建筑企业***障金专用票据载明：“…单位：山***生物科技有限公司；工程名称：…品及检测服务中心项目1#车间、4#生产检测楼；建筑面积：8860.7；工程造价（万元）：1178；收费标准：1.3%；金额（元）：153140元；…工单位：日照大山装饰工程有限公司…”。该票据盖有日照市建筑企业***障金管理办公室财务专用章。 再查明，原告日照兴硕公司于2021年2月2日向本院提出财产保全申请，请求将被告日照大山公司、***银行账户内存款共计160万元进行网络查控予以冻结。保全标的额为160万元。原告日照兴硕公司已提供中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险作为担保。本院于同日作出（2021）鲁1102民初89号之一民事裁定书，裁定将被告日照大山公司、***银行账户内存款共计160万元进行网络查控予以冻结。原告日照兴硕公司为此支出诉讼保险服务费3200元，保全费5000元。 同时原告日照兴硕公司为本案诉讼支出律师代理费5万元。 本院认为，被告***借用被告日照大山公司建筑施工企业资质，以被告日照大山公司名义与被告山***公司签订《施工补充协议书》，承包了涉案工程食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼。被告***又将涉案工程的部分工程分包给原告日照兴硕公司实际施工，双方虽未签订书面合同，仅达成口头协议，但日照兴硕公司已按照施工图纸实际施工且已完工，双方之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。被告山***公司与被告***借用被告日照大山公司资质签订的《施工补充协议书》、被告***与原告日照兴硕公司达成的口头分包协议，虽都是双方当事人真实意思表示，但被告***作为个人不具备承接工程的相应资质，上述两协议内容均违反了法律、行政法规强制性规定，故上述两协议均无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告日照兴硕公司作为涉案工程的实际施工人，已按双方约定完成了涉案工程的施工义务，且涉案工程已结算完毕，故原告日照兴硕公司有权要求对其支付足额的工程款。 本案的争议焦点在于：一、原告日照兴硕公司与被告***各自具体施工范围和工程量，被告***是否欠付原告工程款及利息；二、被告日照大山公司是否承担责任，承担何种责任；三、被告山***公司是否欠付被告日照大山公司工程款，是否在欠付工程款范围内承担给付责任，被告山东义品公司是否与被告山***公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、原告日照兴硕公司对其施工的涉案工程的价款是否就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权。 关于争议焦点一，涉案工程食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼系由被告***、原告日照兴硕公司共同施工完毕，并无其他人参与施工。对于各自施工的工程量，原告日照兴硕公司称涉案2#车间楼工程原全部由原告施工，后被告***提出要求从涉案工程中干一部分工程，经协商，原告负责施工的工程为被告山***公司2#厂房楼的土建、安装和装饰装修工程，被告***负责对外墙保温、散水、防火门的施工（其中散水细沙混凝土价格为8978.47元，保温隔热墙价格为174042.43元，装修部分中外墙面涂料价格为100440元，肯德基门（厂房大门）价格为4200元，防火门2处价格为3792元（2280元＋1512元），共计291452.9元）。被告***称其是借用日照大山公司的资质参与涉案工程的投标，并签订《施工补充协议书》，其完全按照投标书及施工补充协议对涉案工程进行施工，但其未提供具体施工的工程量和签证。庭后被告***补充提交的关于原告施工工程量的证据亦系被告***个人制作材料。被告***作为涉案工程违法分包人，既未能提供充分证据证实其或原告负责的施工范围及工程量，又未能提供相反证据对原告日照兴硕公司主张的原告负责施工范围、被告***负责施工范围、被告***负责施工工程价款为291452.9元的事实予以推翻，故对于原告关于各自施工工程量的主张，本院予以确认。对于被告***提出其委托***与被告山***公司**对签证工程量的沟通系就总承包合同签证工程量的沟通，而非与原告的工程价款结算的抗辩，根据涉案《工程价格结算确认书》，涉案工程最终结算价款602万元系由投标总价与变更签证构成。被告***作为涉案一部分工程的实际施工人，并未提供证据证明其负责施工的工程存在变更签证，而原告日照兴硕公司负责涉案大部分工程的实际施工，***作为原告的法定代表人，其与被告山***公司原法定代表人**对签证工程量的沟通应合理推定为原告施工范围内的变更签证。故对于被告***的该项抗辩，本院不予支持。关于被告***提出其在施工前就涉案工程缴纳了农民工的社会保险费用153140元，该费用与原告提交的投标书中的社会保险缴纳相互印证的主张，该山东省建筑企业***障金专用票据载明为之缴纳***障金的工程为“…品及检测服务中心项目1#车间、4#生产检测楼”，与涉案投标书中载明的涉案工程食品安全检测产品及检测服务中心2#车间楼不相符，且被告***庭后未向本院提交2#车间楼的社保单据，故对被告***的该项主张，本院不予支持。 对于欠付工程款的数额，《施工补充协议书》明确约定涉案工程合同总价为5690000元，设计变更发生费用等另行结算。被告日照大山公司出具的《工程价格结算确认书》亦载明根据工程施工合同以及施工中所有变更签证，经审核涉案工程最终结算价为602万元。原告自认其应向被告日照大山公司、被告***支付4%管理费，系对自己权利的合法处分，且该主张符合建筑工程施工合同中借用资质、分包等常理，本院予以确认。被告***以被告日照大山公司名义已向原告支付工程款3943400元，故被告***欠付原告工程款的具体数额为：涉案工程最终结算价602万-被告***施工部分291452.9元-4%管理费[（602万-291452.9元）*4%]-被告日照大山公司已经支付的工程款3943400元=1556005.22元。 对于欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于原告要求被告***支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程于2019年5月开工，并于2020年6月份交付被告山***公司。原告最后向被告日照大山公司开具涉案工程款的增值税发票的时间为2020年10月1日，因双方当事人均未提供明确的交付日期，本院酌定以1556005.22元为基数，自2020年10月2日起至本金付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点二，被告日照大山公司应被告***要求向原告支付部分工程款，且被告山东义品公司提供的付款明细表及转账支票打印件证实，2019年7月支付的一张30万元支票系由被告日照大山公司会计与原告法定代表人***拿走，被告日照大山公司还要求原告日照兴硕公司向其开具增值税专用发票，这足以证明被告日照大山公司对原告系涉案工程实际施工人知情。原告日照兴硕公司与被告日照大山公司之间虽并无直接合同关系，被告***亦自称以自己的名义进行违法分包，但结合本案证据，原告日照兴硕公司有理由相信被告***的行为构成了代表日照大山公司的表见代理行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，被告日照大山公司作为被告***的挂靠单位，具有明显过错，应对其违反法律、行政法规的强制性规定的行为承担相应的法律责任。被告日照大山公司应当对被告***欠付的工程款1556005.22元及利息承担连带责任。 关于争议焦点三，在本案中，涉案工程发包人为被告山***公司，承包人为被告日照大山公司。后被告山***公司、被告山东义品公司、被告日照大山公司签订《协议书》，被告山***公司将其对涉案工程的全部权利义务转让给被告山东义品公司，该转让行为不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。原告日照兴硕公司与涉案工程发包人不具有合同关系，原告日照兴硕公司无法依据合同相对性要求发包人承担责任，但其可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定主张相应权利。根据被告山***公司、山东义品公司提交的证据付款明细表，可以证实发包人除质保金外已向被告日照大山公司付清其余工程款，涉案质保金两年期满后付。截至原告提起本案诉讼之日，质保期未届满，被告山***公司、山东义品公司并未欠付涉案工程价款，故原告要求被告山***公司在欠付工程款范围内承担给付责任，被告山东义品公司与被告山***公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于争议焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，涉案发包人即被告山***公司、山东义品公司并未欠付涉案工程款，且行使优先受偿权的主体仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，原告日照兴硕公司作为涉案工程的实际施工人主张其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权，本院不予支持。 对于律师费，原告日照兴硕公司并未与被告***约定为主张权益而支出的必要费用的责任归属，且原告日照兴硕公司可以自行行使诉讼权利，故对于原告要求被告承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。被告山***公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃本案诉讼权利，本院依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告日照兴硕建筑劳务有限公司工程款1556005.22元以及利息（以1556005.22元为基数，自2020年10月2日起至本金付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），被告日照大山装饰工程有限公司对上述给付内容承担连带责任； 二、驳回原告日照兴硕建筑劳务有限公司要求被告山***生物科技有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求； 三、驳回原告日照兴硕建筑劳务有限公司要求被告山东义品生物科技有限公司与被告山***生物科技有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求； 四、驳回原告日照兴硕建筑劳务有限公司要求确认原告日照兴硕建筑劳务有限公司对其施工的涉案工程的价款就工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权的诉讼请求； 五、驳回原告日照兴硕建筑劳务有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18804元，保全费5000元，由被告***、被告日照大山装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　杨　阳 人民陪审员　　*** 二〇二一年四月二十二日 书　记　员　　臧　欣