某某、山东广源集团有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终266号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月1日出生，汉族，住海阳市。

被上诉人（原审被告）：山东广源集团有限公司，住所地烟台市芝罘区科技工业园汇宾路**。

法定代表人：管军，总经理。

委托诉讼代理人：初海波，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：邹德昌，女，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人山东广源集团有限公司（以下简称广源公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。***于2009年4月在广源公司入职，从事土建工作。签订劳动合同，2016年2月到期后，又续签为期三年的劳动合同。约定月工资为6300元，每月发放4000元，剩余2300元到年底一并发放。2016年4月，广源公司未经与***协商，擅自将***工作岗位从土建调到安装岗位，从事安装工作，***不同意调至安装岗位，双方未协商一致，单位就让***在家待岗；同年6月份，广源公司安排***上班，从事土建工作，后又将***调至安装岗位，***未同意，单位继续让其在家待岗；同年10月份，广源公司安排***上班，从事土建，但因广源公司坚持给***调岗，双方仍达不成一致意见，同月继续通知让***在家待岗。上述待岗期间广源公司为***缴纳保险至2018年1月，但未依法发放生活费，广源公司单方调岗，使得劳动合同的履行发生重大变化，给***的履行劳动合同的能力造成影响，***与广源公司协商未果，遂因此提出离职，要求支付待岗期间生活费以及解除劳动合同经济补偿。截止到***提出解除劳动合同之日，广源公司为***缴纳社保，并未解除劳动关系，未出具解除劳动关系证明，可以认定双方劳动关系一直处于存续状态，依法应当支付待岗期间的待遇。待岗期间并不符合年休假管理规定中不享受法定年休假的条件，依法应当予以折算工资待遇。

广源公司答辩称，***于2009年4月到广源公司工作，双方订立了书面劳动合同，广源公司为***缴纳了社保。工作期间，合同约定***月基本工资为1600元，广源公司将工资发放至***银行账户。2016年起，***经常旷工。2016年3月至11月期间，***共上班112天。其中，2016年6、7、8、12月，***全部旷工。2016年12月起，***未再到广源公司工作，***开始在其他单位工作。广源公司未给***调整工作岗位，也未让***待岗。广源公司多次联系***，要求***上班，***系因自身原因不上班。2018年1月，广源公司停缴***的社会保险费。***于2018年3月将解除劳动合同通知书邮寄给广源公司。广源公司未拖欠***工资，因***于2016年12月起长期旷工至其他单位上班，应驳回***的请求。

***向一审法院起诉请求：判令广源公司支付：1.***2016年4、5、7、8、9、11、12月，2017年，2018年1、2、3月待岗工资共计26810元；2.***解除劳动合同经济补偿金56700元（9×6300）；3.***2017年防暑降温费800元；4.***2017年带薪年休假工资4344元；5.为***办理档案及社会保险关系转移手续。

一审法院认定事实：***于2009年4月到广源公司工作,双方订立了期限分别为2009年12月1日至2012年12月1日、2012年12月1日至2015年11月30日、2015年12月1日至2018年11月30日的劳动合同。最后一期劳动合同约定***同意根据广源公司工作需要，安排在技术岗位（工种）从事技术工作；***的工作地点或工作区域为***同意根据广源公司承揽工程的所在地或甲方指派地；月工资为基本工资和绩效工资两部分之和，基本工资1600元/月，绩效工资依据绩效考核确定；其他约定条款为***连续旷工时间超过三天或一年内累计旷工时间超过十天的，被视为严重违纪，广源公司有权解除劳动关系且不需承担任何责任。工作期间，广源公司将工资发放至***银行账户。广源公司为***缴纳了2009年12月至2018年1月期间的社会保险费。2018年1月，广源公司停缴***的社保。2018年3月，***向广源公司邮寄了解除劳动合同通知书。

2018年6月26日，***申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决广源公司：1.支付2016年4月至2018年3月期间工资26810元；2.支付解除劳动合同经济补偿金56700元；3.支付2017年防暑降温费800元；4.2017年未休带薪年休假工资4344元；5.为***办理档案及社会保险关系转移手续。该委于2018年12月11日作出烟芝劳人仲案字（2018）第777号裁决书，裁决广源公司为***办理档案及社会保险关系转移，驳回***的其他各项仲裁请求。***不服，诉至一审法院。

一审庭审中，广源公司主张***自2016年起经常旷工，2016年3月至11月期间，***共上班112天。其中，2016年6、7、8、12月，***全部旷工。2016年12月起，***未再到广源公司处工作，开始在其他单位工作。

***主张2016年6月、7月、8月、12月广源公司将***从土建工作调整至安装岗位，双方未对岗位达成一致意见，广源公司让***继续在家待岗，故***并未旷工。合同约定的技术岗位是笼统概念，广源公司不能在宽泛的范围内随意调岗。2016年12月起，***并没有与其他单位建立劳动关系，只是打零工，没有固定单位。

***对其主张提供了邮寄给广源公司的解除劳动合同通知书及快递回执，解除劳动合同通知书载明：“广源公司：本人***，于2009年4月与单位建立了劳动关系，至今已在单位工作了9年。现由于用人单位将我从土建调到安装岗位，单方面对我进行调岗，使得劳动条件发生重大变化，本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定提出解除劳动关系：本人即日起与单位解除劳动关系。请单位依据劳动合同法的相关规定，在收到本通知之日起两天内一次性支付本人全部工资，并按照《劳动合同法》第五十条之规定及时办理离职手续、出具解除劳动合同证明、支付相应的经济补偿金。***2018年3月13日。”

广源公司认可收到解除劳动合同通知书，但不认可***主张的内容。

广源公司对其主张提供如下证据：

1.2017年10月9日***与广源公司经理赵新武的通话录音书面整理材料，载明：“赵：你之前怎么办，不辞职怎么弄？你别一下子跨好几家，对不对？于：对对，我知道，我和那面商量商量看看。……赵：你看一看，实在不行你告了那边辞职得了，那边也没有活……我叫你多少次了，这是，这两月之内我叫了你三次了，对不对，叫你两次了，上回有两个月了。于：对对。”

2018年1月28日***与广源公司经理赵新武的通话录音书面材料，载明：“于：那么咱公司有什么想法？赵：什么想法，咱公司没什么想法，叫你赶紧回来干活。于：哎呀，别这个了，去年我上了不到110天班，谁能受了？赵：对呀，该干活干活呀，公司不给你安排活是公司的事，给安排活不干是你的事，对不对。你别在这吊着，都难受。……放假你方便了，你方便了人家还不方便了，你知不知道？你这个事终究得解决，不能这边给你交着保险，你在那边在那儿干活。于：行行。”

广源公司以此证明***因自身原因不到广源公司工作，且在其他单位工作，广源公司多次通知***至广源公司工作，***未到广源公司工作。***认可该录音的真实性，但主张仅能证明广源公司未给***安排工作，不能证明***与其他单位订立合同、建立劳动关系。

2.2018年2月4日邮寄给***的催告函及快递回执。催告函载明：“***，你于2017年4月起无故旷工至今，并与其他单位擅自建立劳动关系，在公司多次催促你回岗上班的情况下，你仍拒不改正，现限你自收到本通知两日内到公司工程部报到，否则将按公司规定：连续旷工时间超过三天或一年内累计旷工时间超过十天的，被视为严重违纪，公司有权解除劳动关系且不需承担任何责任。特此通知！广源公司2018年2月4日”。

广源公司以此证明已多次通知***上班，***拒不改正，广源公司按照***旷工与其解除劳动关系。***认可该证据的真实性，但主张该证据可以证明存在广源公司未能及时给***安排其一直从事的土建工作并默认让***在家待岗的情形，并不能证明***与其他用人单位签订劳动合同或建立了劳动关系。

3.广源公司单位工资表、考勤表，考勤表载明：2016年3月德州光电出勤6天，2016年4月越秀星汇凤凰出勤17天，2016年5月越秀星汇凤凰出勤22天，2016年9月出勤9天，2016年10月西部热电出勤31天，2016年11月环保局古现污水处理厂出勤27天。德川光电项目部2016年3月份工资发放表显示***基本工资标准为2500元，出勤6天，基本工资870元，话费标准50元，补扣1.2月个人劳动保险826.26元，实付金额43.74元。越秀项目部2016年4月份工资发放表显示***基本工资标准为2500元，出勤17天，基本工资2500元，绩效工资50元，话费标准50元，扣除个人劳动保险275.42元，补扣前3月话费898.49元，实付金额1376.09元。越秀项目部2016年5月份工资发放表显示***基本工资标准为2500元，出勤22天，基本工资2500元，绩效工资693元，话费标准50元，扣除个人劳动保险275.42元，补扣4月话费88.03元，实付金额2829.55元。西部热电项目部2016年9月份工资发放表显示***基本工资标准为2500元，出勤9天，基本工资1350元，话费标准50元，补扣保险1350元，实付金额0元。西部热电项目部2016年10月份工资发放表显示***基本工资标准为2500元，出勤31天，基本工资2500元，绩效工资2000元，话费标准50元，补扣保险话费4451.30元，实付金额48.70元。污水处理厂项目部2016年11月份工资发放表显示***基本工资标准为1800元，出勤27天，基本工资1350元，加班工资2250元，话费标准50元，扣除保险及个人所得税305.55+7.33元，实付金额3737.12元。

***不认可该组证据的真实性，***主张广源公司2016年安排***出勤确实为110多天，广源公司已支付出勤110多天的工资。

一审法院认为，（一）广源公司提交的工资表显示已经支付***2016年3至11月份112天的工资，***对工资表的真实性虽不予认可，但双方均认可***2016年出勤110多天，广源公司已支付其出勤110多天的工资，故一审法院确认2016年3至11月份广源公司已经支付***出勤期间的工资。现***诉请广源公司支付2016年4、5、7、8、9、11月的待岗工资未提供证据，对待岗事实不能举证，不予支持。

2017年10月9日及2018年1月28日***与广源公司经理赵新武的通话录音能证明***自认其在其他单位工作，由广源公司一直缴纳社保，广源公司曾多次通知***回广源公司上班。***对录音的真实性无异议，对录音予以采信。***主张广源公司自2016年6月份起对其调岗，因双方对调岗未达成一致意见，广源公司安排其待岗的事实未提供证据，不予采信。***自称其2016年12月起只是打零工，没有固定单位，与广源公司所述***2016年12月起未再到广源公司工作一致，***诉请广源公司支付其2016年12月至2018年3月期间待岗工资，不予支持。

（二）防暑降温费是为保证企业职工在劳动生产过程中的身体健康，确保企业生产经营活动有序进行而发放的，发放范围为企业在岗且提供正常劳动的职工。***自认其2017年在其他单位工作，并未向广源公司提供劳动，故其诉请广源公司支付2017年度防暑降温费，不予支持。***2017年度未到广源公司工作，其诉请广源公司支付2017年度未休带薪年休假工资对广源公司显失公平，不予支持。

（三）***于2018年3月份以不同意调岗为由通知广源公司解除劳动合同，但对其主张的调岗事实未举证，故其主张广源公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。

（四）《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。***主张广源公司为其出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续，予以支持，***应予以配合。

综上所述，一审法院于2019年12月19日判决：一、限山东广源集团有限公司于本判决生效之日起15日内为***出具解除劳动合同证明书、办理档案及社会保险关系转移手续，***应予以配合。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东广源集团有限公司负担。

二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张广源公司未经其同意为其调整工作岗位，因其不同意调岗，广源公司让其在家待岗。广源公司对此不予认可，***对其主张未提交证据予以证明，而广源公司提交的录音证据显示广源公司曾通知***回单位工作，但***因自身原因不回广源公司上班且同时在其他单位进行工作。故本院对***的上述主张不予采信。***要求广源公司支付解除劳动合同经济补偿金的事实依据是广源公司未经其同意为其调整工作岗位导致其解除劳动合同，但其对调整工作岗位的事实不能提交证据予以证明，***要求广源公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张，没有事实和法律依据依据，一审法院不予支持并无不当。***要求广源公司支付待岗期间的待遇，亦没有事实依据，一审法院不予支持正确。因***2017年未到广源公司工作，***要求广源公司支付未休带薪年休假工资，不符合法律规定，一审法院不予支持并无不当。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年二月五日

书记员　齐婉彤