烟台高见泽混凝土有限公司与山东广源集团有限公司、烟台承惠建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台市芝罘区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0602民初358号

原告：烟台高见泽混凝土有限公司。住所地：烟台市芝罘区世回尧街道下曲家村南。

法定代表人：高见泽雅人，该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛晓山，山东星河泰律师事物所律师。

被告：山东广源集团有限公司。住所地：烟台市芝罘区科技工业园汇宾路9号。

法定代表人：管延松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁健，山东广源集团有限公司工作人员。

被告：烟台承惠建筑装饰工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区机场路208号。

法定代表人：尹秀云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘志伟，烟台承惠建筑装饰工程有限公司工作人员。

原告烟台高见泽混凝土有限公司与被告山东广源集团有限公司（下称广源公司）、烟台承惠建筑装饰工程有限公司（下称承惠公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人辛晓山与被告广源公司的委托代理人丁健以及被告承惠公司的委托代理人刘志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告烟台高见泽混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告广源公司给付货款396499.30元，并支付违约金380639元（以396499.30元为基数，按年利率24%计算至2016年11月22日）以及至实际履行之日的违约金；2、由被告承惠公司承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。

原告诉称，2012年4月7日，我公司与山东广源集团有限公司第三分公司（下称三分公司）在签订的预拌混凝土供需合同中约定，我公司为三分公司承建的烟台青桦逸景27#、28#楼工程项目提供混凝土，双方每月25日对单结算，5日内付款80%，余款2012年8月底付清，需方未按合同约定向供方支付购货款，按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金。2012年5月20日，我公司与三分公司、被告承建公司达成协议，今后本工程日常业务及结算付款由我公司与被告承惠公司办理，两被告承担由此造成的一切损失。合同签订后，我公司依约向被告供应混凝土累计价值995230元，被告仅付款598730.70元，余款396499.30元至今未付。故具状至法院，请求解决。

被告广源公司辩称，一、我公司已将买卖合同项下的债务转移给了被告承惠公司，我公司无须承担给付责任。二、原告向我公司提供的混凝土存在质量问题，严重影响了我公司承建项目的验收。三、原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。

被告承惠公司辩称，因原告提供的混凝土质量不合格，故我公司不同意支付货款。

经开庭审理本院认定的事实，2012年4月7日，原告与三分公司在签订的烟台市预拌混凝土供需合同中约定，由原告向三分公司供应不同强度等级的泵送及非泵送混凝土。原告按合同约定的数量和质量要求按时供货，三分公司代表人及时按原告预拌混凝土发货单数量签字确认。三分公司可随时通知原告代表到场抽测预拌混凝土单车方量，并以抽测量计算至抽查车次的当日该批次预拌混凝土方量。原告所供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GB/T14902－2003和《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107－87）的要求，原告负责预拌混凝土的出厂检验。三分公司负责现场试块留置（取样在运输车罐体1/4－3/4处），试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构试验结果为准。预拌混凝土浇注后，三分公司发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知原告到现场核实、解决。三分公司浇注不及时、养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成的损失，由三分公司承担，因产品本身质量原因，由原告承担给三分公司造成的直接损失。每月25日对单结算，5日内付款80%，余款2012年8月底付清。三分公司未按合同约定向原告支付购货款，原告有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向原告支付违约金。2012年5月20日，原告与三分公司、被告承惠公司在签订的协议书中约定：2012年4月7日，山东广源集团有限公司第三分公司与烟台高见泽混凝土有限公司签订了青桦逸景27#28#楼混凝土供需合同，现经山东广源集团有限公司第三分公司、烟台高见泽混凝土有限公司和烟台承惠建筑装饰工程有限公司三方协商决定：今后本工程日常业务及结算付款由烟台高见泽混凝土有限公司与烟台承惠建筑装饰工程有限公司双方办理。山东广源集团有限公司第三分公司和烟台承惠建筑装饰工程有限公司要求将发票开具给山东广源集团有限公司并承担由此引起的一切损失。

2012年4月至12月间，原告共提供了价值995230元的混凝土，并给被告广源公司开具了价税共计995230元的增值税普通发票。被告承惠公司自2012年5月起共支付给原告货款598730.70元。

2013年8月22日，经被告广源公司申请，三分公司因被公司撤销被工商部门注销登记。

诉讼中，关于被告所诉原告提供的混凝土存在质量问题，被告广源公司向本院提交了三分公司2012年7月10日出具给原告的工作联系单，事由为砼强度质量问题。内容为：由你公司供应的青桦逸景27#、28#楼主体框架砼（强度等级C30），自4月23日浇筑28#楼8层砼至今，两个楼已施工至12层，其中10层以下砼强度无论是标养、同养试块，还是现场实际回弹均达不到设计强度要求（11、12层龄期未到，未进行检测）。我公司于6月5日已以工作联系单的形式通知你单位分析原因，解决问题，你单位也曾于6月21日派技术人员到工地回弹砼强度，结果强度达不到要求，并断定原因为养护问题，但是从9层以上我工地对浇筑的砼在剪力墙模板第二天拆模后立即涂刷养护液并且频繁淋水养护，结果仍然不合格，共计7组试块、4个楼层（8-10层），我们分析与养护无太大关系。现在高新区质监站已知道此事，已通知我公司处理并解释原因（不排除质监站到工地现场回弹的可能），如一旦质监站到工地回弹，且回弹不合格，问题就不好解决了。砼是建筑工程最重要的材料之一，你方作为供货单位，保证材料质量是前提，希望你单位对这一问题引起高度重视，在7月12日前把这个问题处理好，我们尽快给质监站答复。

该工程联系单由原告工作人员于振水签收。

原告对该工程联系单的真实性无异议，但认为该证据仅能证明三分公司曾向原告提出过混凝土有质量问题，并不能证明其认可混凝土存在质量问题，混凝土在施工过程中施工方法不当或保养过程中保养方式不当，均能引起相关的质量问题，该工程联系单不能排除是三分公司在施工及维护过程中方法不当造成的质量事故，经了解涉案工程均已竣工验收并质量合格，因消防和绿化的原因没有办理综合验收，并非工程主体质量原因造成。原告称曾到现场查看过排除了原告供应的混凝土质量有问题。

被告广源公司还提供了山东省建设工程质量检测站出具的混凝土试件抗压强度检测报告5份，送样日期分别为2012年5月21日、6月1日、6月22日、12月7日。被告广源公司以此证明原告供应的混凝土存在质量问题，称曾将该检测报告随同工作联系单一并送给了原告。但原告否认曾收到过该检测报告，认为该检测报告中并没有体现出送检的试块质量不合格，也不能证明送检的试块是由原告提供的。对于送检试块是否原告所供混凝土，被告广源公司称以发货单、供砼明细载明的时间与检测报告送样时间对比确定，送检试块即是原告供应的混凝土。原告则称按合同约定应由购买方制作试块，被告广源公司是否制作试块不清楚。

2013年11月27日，原告以相同的诉请及相同的证据将本案被告承惠公司起诉至本院，要求被告承惠公司支付货款396499.30元及违约金8万元。后原告撤回了起诉，本院已依法裁定予以允准。

本案庭审中，原告称，2012年5月20日，三方协议明确约定日常业务及结算付款由原告与被告承惠公司办理，由三分公司及被告承惠公司承担给原告造成的损失。三方还口头商定2012年5月20日之后的结算由原告与被告承惠公司办理，如原告不能及时结算，由三分公司与被告承惠公司共同承担连带责任，该协议不仅是债务转移的协议，内容也体现了债务担保，被告广源公司对被告承惠公司不能及时支付货款应承担连带责任。

被告广源公司则认为原告所称的三方口头商定的事实不存在，也不存在债务担保，否则原告第一次起诉时也会要求其承担责任，而不仅仅只起诉承惠公司。

本院所确认的上述事实，有烟台市预拌混凝土供需合同、协议书、山东增值税普通发票、供砼明细表、付款凭证、工作联系单、原告及被告的营业执照副本复印件等为证；还有原、被告的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和本院审核认证，可以采信。

本院认为，原告与三分公司签订的烟台市预拌混凝土供需合同以及原告、三分公司以及被告承惠公司签订的协议书均系当事人的真实意思表示，形式要件齐备，权利义务约定明确，均为有效合同，当事人均应恪守履行。原告依约向三分公司供应了价值995230元的混凝土，被告承惠公司已付款598730.70元之事实清楚，证据充分，被告承惠公司至今欠付原告货款396499.30元责任明确。

本案的焦点之一：按照2012年5月20日三方协议的约定，被告广源公司对涉案欠款应否承担清偿责任。

《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。本案原告与三分公司、被告承惠公司于2012年5月20日签订的协议书事实上是经过作为债权人原告的同意，三方协议对涉案烟台市预拌混凝土供需合同项下的债务进行了转移。三方协商的内容是工程日常业务及结算付款由原告与被告承惠公司双方办理，由原告将发票开具给被告广源公司，且各方已按协议约定部分履行。原告虽称双方曾口头协议“2012年5月20日之后的结算由原告与被告承惠公司办理，如原告不能及时结算，由三分公司与被告承惠公司共同承担连带责任”，但被告对此否认，原告亦不能提供相应证据予以佐证。故，对协议书中关于“山东广源集团有限公司第三分公司和烟台承惠建筑装饰工程有限公司要求将发票开具给山东广源集团有限公司并承担由此引起的一切损失”内容应理解为两被告对因开具发票情形造成的损失承担责任，对被告承惠公司未按约定付款的责任并未约定由被告广源公司承担。故原告将涉案合同的债务转移后，无权再向被告广源公司主张权利，被告广源对本案项下的欠款不应承担清偿责任。

焦点之二：关于涉案合同项下的混凝土是否存在质量问题。

预拌混凝土供需合同约定，原告负责预拌混凝土的出厂检验。三分公司负责现场试块留置，试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构试验结果为准。本案中两被告虽称原告所供混凝土存在质量问题，但双方均未按合同约定进行试块留置，并交由当地法定检测机构进行检测。被告广源公司单方委托进行了试块检测报告，原告不认可其效力，被告广源公司也无其他证据证明该试块系涉案合同项下所供混凝土。原告提供的由三分公司签收的工作联系单亦是单方意思表示。故两被告关于涉案合同项下混凝土存在质量问题的抗辩理由不成立，本院不予采信。

焦点之三：关于原告主张的违约金是否过高的问题。

预拌混凝土供需合同约定，被告三分公司未按合同约定向原告支付购货款，原告有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向原告支付违约金。该违约金的约定超过了银行同期贷款逾期利率的1.3倍。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，本院对原告主张的违约金过高，依法可予适当调整。原告主张自最后一次付款日即2012年11月23日起按年利率24%计算违约金为380639元（计算至2016年11月22日），其计算标准超过了其损失的1.3倍，对超出部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条及上述引用法律条文之规定，判决如下：

一、限被告烟台承惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内经本院偿付给原告烟台高见泽混凝土有限公司396499.30元及违约金120455.44元（计算至2016年11月22日），同时自2016年11月23日起至实际履行之日止仍按银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算违约金给原告；

二、驳回原告烟台高见泽混凝土有限公司对被告山东广源集团有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告烟台高见泽混凝土有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费11572元，由原告烟台高见泽混凝土有限公司负担3874元，被告烟台承惠建筑装饰工程有限公司负担7698元。因原告烟台已向本院全额预交，限被告烟台承惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内经本院支付给其7698元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　张岱松

人民陪审员　　赵　军

人民陪审员　　毕重建

二〇一七年六月十二日

书　记　员　　马竺妍