***、山东**建工集团有限公司青海分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终117号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年6月16日出生，汉族，江苏省泰兴市根思乡许家堡村村民，现住青海省西宁市城中区。系青海**建筑劳务有限责任公司股东、监事。 委托诉讼代理人：***，青海***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，住青海省西宁市城北区，由青海**建筑劳务有限责任公司推荐。 上诉人（原审被告）：山东**建工集团有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城南新区总寨镇总南村。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南州佳豪工贸建筑有限公司，住所：青海省共和县恰卜恰镇绿洲南路。 法定代表人：扎西，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：山东**建工集团有限公司，住所：山东省菏泽市开发区佃户屯街道珠江东路1777号建树科技园办公楼内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 上诉人***、山东**建工集团有限公司青海分公司（以下简称**青海分公司）因与被上诉人海南州佳豪工贸建筑有限公司（以下简称佳豪公司）、山东**建工集团有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***、**青海分公司委托诉讼代理人***、**，被上诉人佳豪公司法定代表人扎西、**公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决第二项；2．依法变更互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决第一项为**公司及**青海分公司退付***保证金500000元、支付资金占用利息152500元，共计652500元；3．改判佳豪公司与**公司、**青海分公司连带支付***施工管理费840000元；4．改判**公司及**青海分公司支付***垫付的材料款及人工工资428875.40元；5．本案一、二审所有诉讼费用***公司、**公司、**青海分公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定“***交纳500000元劳务保证金后，并未对案涉工程进行劳务施工”错误。2018年5月31日，佳豪公司、**青海分公司、**公司草拟《工程承包合同》，初步约定将案涉工程六栋楼剩余工程施工任务承包给***及佳豪公司，之后**公司及其青海分公司出尔反尔，最终未按此协议签订并办理，这之前***已经交纳保证金，并进行施工；第二，***在案涉项目中先后垫支人工工资及材料款计428875.40元是客观存在的事实，对此***已提交了相应原始凭证；第三，双方之间通过多次协商达成由***协助管理，协调各施工班组的工作及质量、进度、安全，***公司、**公司及其青海分公司按80元／㎡支付施工管理费，并且***实际负责了5号楼21000㎡的施工管理；第四，***提交的《工程内部承包合同》《施工日志》《山东**建工集团有限公司00038号罚款单》可以证明***实际参与了互助东润国际项目管理的事实。 佳豪公司辩称，保证金500000元是***交给**青海分公司的，交保证金是为了拿到活，钱交了，活干了，***是我的施工队，负责5号楼的施工及辅材，我把5号楼的劳务包括辅材分包给了***，我按照620元／㎡分包给他，我收取40元／㎡的管理费。5号楼的工程款是他自己和**青海分公司结，但是到现在管理费也没有给我。 **青海分公司、**公司辩称，***的上诉请求不能成立。1．保证金500000元系佳豪公司委托**明代为支付的，该保证金的产生也是基于双方签订的工程承包合同。***与佳豪公司之间是否系挂靠、施工班组我方并不知情，我方认为签署工程承包合同的相对方为佳豪公司，***主**证金、施工费及材料款、人工工资等主体不适格，本案中系佳豪公司、雄锦公司、***与**青海分公司之间根据《工程内部承包合同》办理了案涉施工工程的相关权利义务，与***无关；2．***在一审中提交的证据均是其单方形成，并未加盖**公司及**青海分公司的公章，不能证明其施工了案涉项目的5号楼，一审认定***并未施工案涉工程，事实认定清楚，适用法律正确；3．对于其所述施工管理费用为80元／㎡，没有事实和法律依据，不应得到支持，且佳豪公司和***如何约定是他们的内部约定，不能对抗第三人，佳豪公司未进场施工也出具了授权委托书委托雄锦公司、***对《工程内部承包合同》的权利义务进行了全部**，这是在授权委托书上可以证明的，而不是只针对7号楼；4．佳豪公司向我们出具了授权委托书要求**明交纳500000**证金，我们收到委托支付函后才出具了相关的收据，收据中明确写明用于A5号项目保证金，所以该收据也是向佳豪公司出具的，因此我们收到的也是佳豪公司的保证金，该保证金是江苏大道项目转至东润国际项目。该保证金我方已经向佳豪公司退还433000元，尚欠67000元未退还，而不是一审法院认定的500000元未退还，且退还的当事人应为佳豪公司，并不是本案***，因此***的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。 **青海分公司上诉请求：1．撤销青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决第一项，改判驳回***该项诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由***、佳豪公司承担。事实与理由：一、一审判决第10页-11页中“法庭根据当事人举证，并综合全案分析后作出如下认定：原告提交第一组、第二组、第三组及第十六组证据，能够相互印证证明原告向**明借款，由**明账户支付山东**青海分公司保证金500000元……并作为本案定案依据”是错误的。理由如下，1．一审中***提交了共计十五组证据，而一审判决书出现了第十六组证据；2．本案涉及的保证金500000元是**青海分公司收取佳豪公司的，依据是佳豪公司与**青海分公司签订的《工程内部承包合同》和**青海分公司提交的第六份证据及第四份证据，第六份证据证明佳豪公司委托**明向**青海分公司项目经理**账户支付的事实，第四份证据证明**青海分公司又返还了佳豪公司100000**证金的事实，转账均有凭证；3．***提交的第三份证据即借条明显与事实不符。其一，该借条中的**明未到庭予以确认其真实性；其二，该借条内容“备注**明账户将500000元转入山东**法定代表人***银行账户”明显是伪造的，因为本案案涉的互助东润国际项目是由**青海分公司实际洽谈和实际承包的，而总公司**公司并未参与，这是***明知的事实，而**明账户是转账给**青海分公司项目经理**的，并不是***；该借条的日期是在**明向**转账之后出具的，明显不符合借款双方的合意。一审判决采信该借条是错误的。综上，本案涉及的保证金500000元，一审法院未依据事实及证据查清楚。二、一审判决第13页第一自然段第8行“案涉东润项目A5号楼工程实际***公司进行施工”与事实不符。上诉人**青海分公司与佳豪公司签订《工程内部承包合同》后，佳豪公司并未对案涉项目进行施工。本案涉及的互助东润国际项目A区5#、7#、B区1#楼的施工具体由他人实际施工（可提供证据证明）。综上所述，一审判决第一项认定事实严重不清及该案涉项目具体由谁实际施工未查清。 ***辩称，1．关于保证金，一审提交的两份收据直接证明保证金的交款单位是***，2017年5月27日***交了贵德江苏大道项目的保证金500000元，并由**青海分公司出具了收据，因该项目没有干成，两年之后转成案涉互助东润国际项目中的保证金，**青海分公司又出具了收据，所以**青海分公司的说法不成立。一审判决在保证金本金的处理上没有任何问题；2．关于保证金退还，一审中**青海分公司称退了100000元给佳豪公司法人扎西，二审中说退了400000多元，那么其中300000多元是在诉讼中退还的，是否是本案的款项我们不得而知。实际上案涉工程***进行了管理，并垫支部分材料及人工；3．起初定的是620元／㎡让***去施工，施工两个月后**青海分公司**和**不让***施工，让***进行管理，管理费是佳豪公司和***共同取得80元／㎡，即***与佳豪公司各40元／㎡，施工班组的人都是***的，包括瓦工、电工、外墙保温等，被**青海分公司接手了。 佳豪公司辩称，**青海分公司给我转的433000元是我的借款，保证金我给**青海分公司交了1400000余元，分别是***的500000元，***的250000元等，其中我自己交现金200000元。1400000余元原是江苏大道项目，后来转到案涉互助东润国际项目。500000元的保证金当时不是***本人交的，是**明代表***交给**青海分公司的。保证金退了250000元，但不是***的。雄锦公司是7号楼的施工人，与案涉5号楼无关。5号楼就是***施工的，我是以620元／㎡转包给了***，包含劳务和辅材，我们约定***给我40元／㎡的管理费。后期因他的班组人员被挖空了所以才不干了。 **公司称，同意**青海分公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令**公司及**青海分公司退付***工程保证金500000元；2．判令**青海分公司、佳豪公司、**公司连带支付***施工管理费840000元；3．判令**公司及**青海分公司承担违约责任，支付逾期付款利息160800元；4．判令**公司及**青海分公司支付***垫付的材料款及人工工资418000元；5．本案诉讼费用***公司、**青海分公司、**公司承担。审理过程中，***变更第一项诉讼请求为依法判令**公司及**青海分公司返还***工程保证金500000元及支付500000元的资金占用费152500元，（以500000元为基数，年利率6％×61个月，即未支付500000**证金的时间自2017年5月17日至2022年6月17日）；因明确不了计算方式，放弃第三项诉讼请求；变更第四项诉讼请求为依法判令**公司及**青海分公司支付***垫付的材料款及人工工资428875.4元。 一审法院认定事实：2017年年初，佳豪公司总经理扎西与***口头约定由***以其名义对**公司江苏大道项目进行施工。2017年6月2日，***向**明借款500000元，出具借条1份，注明借款用途为“用于交山东**西宁分公司贵德江苏大道管网工程定金”，并自**明账户将500000元转入**公司法定代表人***银行账户。2017年5月27日，**青海分公司向***出具收据1份并注明其用途为“贵德江苏大道项目保证金”。2019年5月18日，**青海分公司将上述保证金用途改为“东润项目A5号劳务农民工保证金”，并向***出具收据1份。2018年8月20日，**青海分公司与佳豪公司签订《工程内部承包合同》，约定***公司以包工包料的方式承包东润国际名苑小区项目A区5#、7#、B区1#楼工程。***交纳500000元劳务保证金后，并未对案涉工程进行劳务施工。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案***与佳豪公司达成口头协议约定对工程项目进行施工，并向**青海分公司交纳保证金500000元，该公司也出具收据予以认可，并注明款项用途，最终标注该款的用途为“东润项目A5号劳务农民工保证金”。该款性质为履约保证金，履约保证金的目的在于保障双方当事人之间的合同如约履行，主要担保工期和质量符合合同的约定。根据本案查明的事实，***交纳保证金后，**青海分公司并未安排***进场施工，而是与佳豪公司达成施工协议，案涉东润项目A5号楼工程实际***公司进行施工，***并未进行施工，因**青海分公司原因导致***对案涉A5号楼劳务工程进行施工的合同目的未能实现，**青海分公司应承担违约责任，故**青海分公司理应向***退还收取的保证金500000元，对***的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于***要求佳豪公司、**青海分公司、**公司连带支付施工管理费840000元的诉讼请求能否成立的问题。本案中，***未提交证据证明其与**公司及**青海分公司达成了管理案涉项目并收取管理费的约定，其向**公司及**青海分公司索要管理费无事实依据。***为证明其主张向法庭提交的证据均系与佳豪公司约定管理及管理费的问题，但该部分证据均系复印件，且因佳豪公司未到庭应诉进行质证，其真实性无法核实确认，又因**公司及**青海分公司均不认可，故***是否对案涉工程进行管理及其主张的管理费能否得到支持的问题，证据不足，应由其承担举证不能的不利后果，对***的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于***要求**公司及**青海分公司支付***垫付的材料款及人工工资428875.4元的诉讼请求能否成立的问题。***为证明该项诉讼请求向法庭提交的证据均系其单方形成，没有**公司及**青海分公司的签字**，庭审中**公司及**青海分公司也均不予认可，且本案中**青海分公司与佳豪公司签订《工程内部承包合同》，约定***公司以包工包料的方式承包东润国际名苑小区项目A区5#、7#、B区1#楼工程，故因***与**公司及**青海分公司未签订任何合同，***所述的口头约定亦无证据证明，对其该项诉讼请求一审法院不予支持。本案佳豪公司未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利，由此产生的不利后果应自行承担。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”之规定，本案纠纷虽发生于《中华人民共和国民法典》施行前，但其法律事实持续至民法典施行后，故本案纠纷应适用民法典的相关规定。综上所述，***的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东**建工集团有限公司青海分公司于本判决生效后十日内向***返还履约保证金500000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费22957元，由***负担14157元、山东**建工集团有限公司青海分公司负担8800元。公告费600元由山东**建工集团有限公司青海分公司负担。 二审中，***向本院提交以下证据： 证据一：收款收据一份，证明***垫支材料款的事实。 证据二：证人**证言，证明其在案涉项目上代表***干活，直到2020年9月才离开，离开时基本上都干完了。在现场干的是抹灰、门窗、保温、水电，其支付了前期人工工资，并在2018年购买了部分辅材。**系***之子。 证据三：证人***证言，证明其受***雇佣，从2018年开始到2019年在东润国际5号楼的工地上操作施工升降机，工资由***发放，2018年工资已发，2019年工资剩余17500元没发。 **青海分公司质证认为，对收据的真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可，2014年年底案涉工程主体全部封顶，不可能再在2018年购买三级箱。对**的证言不予认可，因为**与***系父子关系，且在询问过程中不能说清抹灰、门窗、外墙保温、水电的工人工资发放的问题，其所说作为东润国际5号楼的工地管理人员，与事实严重不符，**的证人证言不具备证明效力；对***的证言亦不认可，因为其是由***发放工资，尚欠其工资17500元，***在利益关系，不能客观公正地反映***就是5号楼的施工人，因为根据**的证言其不管理下属的工人工资发放，与此事相互矛盾，因此对***的证人证言亦不予认可。 佳豪公司质证认为，我不在场，不清楚，不发表意见。 **青海分公司向本院提交以下证据： 证据一：保证金明细、银行转账凭证、借据共11页，证明**青海分公司已经向佳豪公司退案涉保证金433000元的事实。 证据二：授权委托书一份，证明雄锦公司委托***办理案涉项目的所有事宜，与***无关。 ***质证认为，对证据一的真实性、合法性、一定程度的关联性均不持异议，对证明方向不认可。本案中还涉及佳豪公司与**青海分公司之间的法律关系，这些款项与我们主张的保证金没有直接的关联性，与***要求退还的500000元没有直接的关联性。且佳豪公司法定代表人扎西承认其与**青海分公司之间还存在借贷关系，所以这些款项与***是没有关系的。其中有一笔250000元退保证金收款人是***，此人与***没有关系；2019年2月4日的20000元中附言是**（扎西）的借款，这20000元与***更没有关系；2019年6月20日转给雄锦公司两笔的款项用途是东润工程款，这两笔款项与***无关；转给***、**的均是借款；2022年8月26日收款人是***转款30000元及之后的转款都是在诉讼过程中产生的，我们不予承认，且也注明是扎西借款。对授权委托书的真实性、合法性、关联性没有异议，但是证明方向不认可，因为这是7号楼的施工委托给***，本案涉及的是5号楼，与本案无关。从内容来看，委托施工和实际完成是两个概念，如果**公司按照合同将工程款全部支付给了实际施工人的话，那确实与***无关，但是就现有证据不能证明与***无关。 佳豪公司质证认为，对证据一的真实性、合法性认可，但是只有第一笔250000元是退还给案外人的保证金，与本案无关，其余款项均是我的借款，并不是退还的保证金。对证据二的真实性认可，但这个授权委托书是针对7号楼的，并不是案涉工程。授权委托书中写的是三栋楼，但是三栋楼是三个老板分别结算的。 对于诉辩双方有争议的证据，本院分析认定如下：***提交的收据系其单方提交，没有支付凭证，**青海分公司亦不认可，对该证据不予采信；**和***的证言，不能证明***对案涉工程A区5号楼的施工进行了管理，故对两人的证人证言不予采信。**青海分公司提交的保证金明细、银行转账凭证、借据，是**青海分公司与佳豪公司法定代表人扎西之间的经济往来账目，结合扎西的质证意见，这些款项均不是***主张返还的保证金，与本案无关，不予采信；**青海分公司提交的授权委托书与本案无关，不予采信。 二审经审理查明，**明将500000**证金转入**青海分公司项目经理**个人账户。另，本案中***并未主张劳务工程款，对其是否进行劳务施工不予审理，对一审关于“***交纳500000元劳务保证金后，并未对案涉工程进行劳务施工”的部分不予认定。 一审认定的其他事实与二审查明的基本事实一致，本院予以确认。 根据诉辩各方的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1．***请求**公司及**青海分公司退还保证金500000元并支付资金占用利息152500元的事实及依据；2．***请求佳豪公司、**公司及**青海分公司连带支付施工管理费840000元的事实及依据；3．***请求**公司、**青海分公司支付其垫付的材料款及人工工资428875.4元的事实及依据。 本院认为，关于**青海分公司是否应向***返还保证金及承担保证金占用期间的利息的问题。本案一审中***提交的两份保证金收据上“交款单位”处为“***”，金额为500000元，并盖有**青海分公司的印章。**青海分公司对该收据真实性认可，并出具转款凭证证明收到**明转入的500000**证金，虽然其认为该款项是佳豪公司交纳，但佳豪公司法定代表人扎西认可**明交纳的保证金是代***交纳，以上证据及陈述意见可以证明**青海分公司知道***为承包贵德江苏大道项目向其交纳保证金500000元，后该款项转为案涉工程保证金的事实。既然**青海分公司认为其与***没有就案涉工程成立施工合同关系，则应将该笔保证金返还给***。**青海分公司提交的证据不能证明其已通过佳豪公司返还***交纳的保证金，故**青海分公司应当向***返还保证金500000元，***该项诉讼请求于法有据，应予支持。**青海分公司主张驳回***该项诉讼请求于法无据，不予支持。但双方并未就返还保证金的期限及逾期返还保证金的利息问题进行约定，法律也未规定保证金占用期间需支付利息，故***请求**青海分公司承担保证金占用期间的利息无事实和法律依据，不予支持。 关于**公司是否应当与**青海分公司共同承担返还保证金责任的问题。庭审中，***明确其要求**公司承担责任的依据是《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民法典》第七十四条，然本案争议事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用《中华人民共和国民法总则》的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中，**青海分公司系**公司分支机构，***主张**公司承担返还责任并无不当，二审予以支持。 关于***请求佳豪公司、**公司及**青海分公司连带支付施工管理费840000元的问题。首先，***提交的《工程内部承包合同》《施工日志》《山东**建工集团有限公司00038号罚款单》均不能反映其对案涉工程进行管理；其次，虽然***称其与**公司及**青海分公司进行口头约定由其管理案涉工程A区5号楼的施工并由**公司及**青海分公司连带向其支付管理费，但**公司及**青海分公司对此予以否认；最后，***亦未提交证据证实其与佳豪公司约定***公司连带向其支付管理费，故***此节诉讼请求不能成立，不予支持。 关于***请求**公司、**青海分公司支付其垫付的材料款及人工工资428875.4元的问题。经查，***主张**公司、**青海分公司支付其垫付的材料款及人工工资428875.4元依据仅为收据，并未提交支付凭证等其他证据予以佐证，而收据不足以证明其在案涉工程A区5号楼的施工中垫支了材料款，应承担举证不能的法律后果，故***此节诉讼请求不能成立，不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立，应予支持。**青海分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决第二项； 二、变更青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初1345号民事判决第一项为：上诉人山东**建工集团有限公司青海分公司、被上诉人山东**建工集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人***返还履约保证金500000元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22092元，由上诉人***负担16348元，上诉人山东**建工集团有限公司青海分公司负担5744元，公告费600元由上诉人山东**建工集团有限公司青海分公司负担，上诉人***多预交的865元予以退回。二审案件受理费26392元，由上诉人***负担17592元，上诉人山东**建工集团有限公司青海分公司负担8800元，上诉人***多预交的1286元及上诉人山东**建工集团有限公司青海分公司多预交的14157元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年七月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***