***、海南州佳豪工贸建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申769号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1958年6月16日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南州佳豪工贸建筑有限公司。住所：青海省海南藏族自治州共和县。 法定代表人：扎西，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东**建工集团有限公司青海分公司。经营场所：青海省西宁市城南新区。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东**建工集团有限公司。住所：山东省菏泽市开发区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，山东**建工集团有限公司青海分公司经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人海南州佳豪工贸建筑有限公司（以下简称佳豪公司）、山东**建工集团有限公司青海分公司（以下简称**分公司）、山东**建工集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（以下简称二审法院）（2023）青02民终117号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第九项、第十一项规定，申请再审。事实和理由： 一、生效判决认定案件事实错误。1．生效判决认定“原告缴纳50万元劳务保证金后，并未对案涉工程进行劳务施工”。这是对本案相关事实及证据分析的错误认识。从终审判决的此项事实来看，似乎是***在本案中除了交纳转支了50万元保证金外，再也未作任何工作，从而为不公正判决埋下了伏笔。如下事实，生效判决未作认定：（1）双方协商的过程：2018年5月31日佳豪公司、**分公司、**公司为合同双方当事人。草拟了《工程承包合同》初步约定**分公司将位于互助县城的《东润国际项目6栋楼剩余工程量》约定的工程施工任务承包给***及所挂靠的公司（即佳豪公司）施工，这点事实有直接书证证明。证明***参与合同项目管理之前双方约定的是劳务大包，之后**公司及其分公司出尔反尔，最终未按此协议签订并执行。由于在这之前***已经交纳了保证金，一边按初步约定进行了二个多月施工，部分材料都是有***采购的（材料款可以显示）。并非终审判决认定的未施工，只是由于**公司背信弃义未让***按原合同执行后，变更了***负责现场管理，协调各班组之间工作，严抓安全、质量、进度生产继续施工。（2）***在案涉项目中先后垫支人工工资及材料款计42.88754万元是客观存在的事实。对此事***已经陈述了事情的来龙去脉，因果关系，并且提供了相应证据，足以认定。需要说明的是，这些是因双方商量过程中由于己达成620元／㎡的劳务大包协议，且基本材料按合同约定由***及挂靠公司负担，实际上是***按照合同约定在履行义务，**公司及其分公司未举证，应承担不能举证的法律后果。（3）双方之间通过多次协商达成由***协助管理，协调各施工班组的工作及质量、进度、安全，由**分公司按80元／㎡支付施工费（管理费），并且在实际操作层面上***负责了5#楼21000㎡的施工管理。这也是双方多次协调，**分公司同意的结果。同样在这个问题上佳豪公司、**公司、**分公司一方未举任何证据。关于此事实，一审中，佳豪公司未到庭，二审中，佳豪公司法定代表人扎西到庭，作了如实陈述，进一步印证了***参与施工管理的事实，二审依然以证据不足未予认定。2．此案在一审中，所谓***放弃第三项诉讼请求不成立。由于***普通话不标准，表达不清楚，且民事诉状是专业人士写的，被一审法官错误理解，并非真正放弃。对此诉讼请求一审判决的归纳与***真正的意思表示有质的差别。3．***实际上参与互助东润国际项目管理的事实，有大量的证据证实，并非无证据证明：（1）**公司及其分公司提供的第一组证据《工程内部承包合同》和***提供的《工程内部承包合同》基本内容一样，对约定的内容及***（以挂靠公司名义）按合同约定履行义务进行施工的事实，实际上双方当事人陈述一致，在生效判决中却变成了没有证据和证据不足。（2）***提供的二本施工日志及管理人员现场材料进场单的签字（即一审判决书中上诉人提供的第十五组证据）是直接书证。从其记载的内容来看，清楚地记载了施工的名称是东润国际5#楼，施工单位是**（***项目管理人员），施工时间从2018年8月14日开始，2019年8月27日止，施工内容几乎涵盖了工程施工的单项分工的方方面面：土建、抹灰、内粉、砌墙、外墙保温、水电、电梯、打地坪等；人员（分工）人数等都有明确，具体的记录，一审判决在没有作任何分析评判的情况下，以一句话“第十四至第十五组证据，均不能证明原告证明方向本院不予采信”予以了完全否定。而二审判决认为：首先，***提交的《工程内部合同》《施工日志》及部分材料进场签字，《**公司00038号罚款单》均不能反映其对涉案工程进行管理，这一分析评判更加荒谬。如前所述，这些证据白纸黑字，内容清楚明了，仅因为**分公司否认就被否决。二审法院没有不予采信的任何理由陈述。（3）***在一审中的第十四组证据书证《**公司00038号罚款单》及部分现场材料进场清单也是双方之间存在施工管理关系，***进行了部分施工的直接证据，其中的内容均与本案有直接关联性。首先，这是**公司分公司开出的罚款单，上面有该公司公章；其次，内容依次是：项目名称：东润国际名苑；2号楼A5#，施工方：***，处罚班组：土建抹灰班组，违章班组：***（由**签字确认）。如此直接证明案件事实的证据，在二级法院的判决书上同样在没有任何分析评判的情况下，以“均不能证明原告证明方向，本院不予采信”予以否定。 二、生效判决适用法律错误。首先，由于生效判决认定案件事实确有错误，必然导致适用法律错误。其次，生效判决对双方证据认定特别是对***大部分证据的分析评判有违客观公正。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，***的证据完全达到了证据盖然性的要求，可以作为定案证据。第三，***提供的都是直接书证，而且都有原件（一审判决却只认为证据均系复印件），只是因为**分公司不认可即被否定。***前面多次陈述清楚了，80元每平米是协商之后最终达成的，是有前因的，一是**公司及其分公司也承认实际上由佳豪公司进行了施工，但佳豪公司与***之间是什么关系？**公司、**分公司做为违法转包方对与佳豪公司之间约定的内容，履行情况、履约与每平方米80元之间的联系等相关重要事实语焉不详，要么是佯做不知，要么是刻意隐瞒真相提供假证。二是对此问题**公司及其分公司未提供反证，应承担举证不能的法律后果。***已经尽到了初次举证责任。第四，生效判决认为***关于**公司及其分公司，支付垫付材料款及人工工资不成立的分析评判更是荒谬。***提供的大多是原始凭证，虽然无正规发票，但这是当时购买给的现金和微信支付（微信支付可以查到，但由于时间太久，微信操作后台不予支持，所以才无法提供相关凭证，发的农民工工资有收款人签字，并捺了手印及电话号码，并且到目前还欠部分农民工的工资），都是用在工地上的，而且农民工工资完成的事项均据实而做，怎么在一审判决中却变成了“均系其单方面形成的，不予认定”。这些是售货方形成的，还要提交支付凭证，事实都是即买即结的材料，不是建工三材。这种交易有收据已属难得，哪里还有什么支付凭证？况且用于施工的辅助材料，特别是施工材料都是***购买，提供的购置材料证据显示都是施工地用的。是否属于合理开支，至于说是否用在案件工程A区五号楼施工，出庭证人证实的很清楚。再说5#楼的罚款单，部分现场材料进场签字单施工日记，二级配电箱是**分公司水电班组统一制作后卖给施工班组的，相关人员也有签字。这样证据依然不足，那么什么样的证据才算确实充分？第五，关于***要求**公司及其分公司应否支付资金占用利息的问题。法律对保证金这一概念尚未明确界定。但依法对案件所谓的保证金做出正确判断不难。这50万元实际上是***的定金，以保证届时能拿到劳务。从贵德项目转到案涉项目。既然二级法院的判决都认为是***交纳的保证金，双方之间就产生了法律保护的合同关系，那么在**分公司多次违约，未让***承包每平方米620元的大包劳务，是否给***造成了损失？该不该担相应的法律责任，在其他损失证据尚不扎实的情况下，应该赔偿资金占用利息损失。第六，二审判决对***二审中提交的证据分析认定有违客观公正，明显有错。对所谓只有收据没有支付凭证的问题，前已述及不再赘述。而对于二位出庭证人证言不予采信，竟然没有任何理由，没有任何分析说明。***在二审中之所以提供以上二类新证据，就在于一审时已经提交了大量的书证，且均是很有证明力的直接书证。但仍然被一审判决轻易否决了，二审中予以补强的，书证是死板的、机械的，而证人则是鲜活的、生动的。通过一、二审，全部的证据完全可以证实。二审中佳豪公司的法定代表人出庭陈述，其陈述与***陈述基本一致，***所举证据不但达到了法定盖然性要求，有些方面甚至达到了排他性的程度。**公司及其分公司未提供任何证据。 三、一、二审法院审判程序违法，且已影响到了实体处理。1．对***支付资金占用利息152500元及第三项诉讼请求未作实体审理并处理。2．对上诉人有委托代理人的权利未予保障，实际上剥夺了上诉人正当的诉讼权利，特别是辩论的权利。3．此案中，一审法院违反民事诉讼法谁主张谁举证的规定。4．二审中存在的程序违法问题：（1）对***提出的一审判决涉及法定程序的上诉理由，未予回应。此案，一审开庭准备阶段，***委托了二审中的代理人之一***同志，庭前提交了授权委托书，并依照民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释提供了本人所在单位推荐证明。在庭审即将开始时主审法官却又非要***出示单位参保证明。（根据最高人民法院司法解释，只要能证明是推荐单位职工即可，而***是股东。）对***既然不准代理人出庭，就应延期审理，让***另行委托人参与诉讼的正当要求，被当场拒绝。由于***不懂法且普通话很不标准，对法院的示证、质证无法独立完成，真正意义上的辩论更是无源之水。对一审这种违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的做法，***作为一个上诉理由一并提出，二审法院没有予以改正。（2）关于本案举证责任的分配，一、二审判决驳回***诉求部分中均以***所举证据不能证明待证事实为理由加以阐释。***认为，这是对谁主张谁举证原则的错误解释和任性发挥，是对人民法官自由裁量权的滥用。稍有法律常识的人都明白，民事诉讼纠纷案件实行的是优势证据规则。民事诉讼法第六十七条第一款只规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条则进一步作了细化规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利的后果。作为一审原告，二审上诉人，就自己的诉讼请求，***已经提供了合作协议、***、罚款单、部分进场材料的签单，证明、证人证言等大量证据，这些基本证据已形成了完整的证据链。而**公司及其分公司对其抗辩（反驳）的：案涉项目A区五号楼的施工全部由他人完成与***无关。施工负责也是他人完成与***无关的主张，未提供任何证据。如果二级法院的法官稍微费点心、尽点责，不难查明，因为案涉项目早已交付使用，所施工工程是不动产，就在互助县城。必要时还可以进行专业核算。却做了草率判决。而对于什么情况下当事人算尽到了举证责任，实际上法律也有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任所主张事实而提供的证据。人民法院经审查并结合相关事实认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据这一规定，***主张的，完全可以证明。**公司及其分公司抗辩不能认定，根本未提供证据。（3）二审法院认为的“最后***亦未提供提交证据证实其与佳豪公司约定由佳豪公司连带向其支付管理费，故此节诉讼请求不能成立，不予支持”是极其荒谬的。如前所述，***提供的大量证据，能够证明在A区工程五号楼进行了部分劳务事实及全程管理。佳豪公司法人签字**并由公司**，***有明确记载。另外，***主张的连带责任是一种法定情形，这与直接由当事人约定是有区别的。法律规定在什么情况下承担连带责任，按照最高人民法院相关司法解释，发包人与违法分包人对实际施工人承担连带责任是天经地义的。 本院经审查认为，关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明及适用法律是否确有错误的问题。涉及***认为二审判决认定其对案涉工程并未进行劳务施工是否错误的问题。本案，二审法院认定，本案中***并未主张劳务工程款，对其是否进行劳务施工不予审理，对一审关于“***交纳50万元劳务保证金后，并未对案涉工程进行劳务施工”的部分不予认定。 本案一审中，***提交了**分公司针对***的罚款单（记载项目名称案涉工程2号楼A5＃，施工方：***，处罚班组：土建抹灰班组，违章班组：***，由**签字确认）、施工日志、票据，欲证明案涉A区5号楼由***和管理人员施工的。二审中，证人贺领兄出庭作证称受***的雇佣，在案涉A区5号楼施工，操作升降机。一审中，佳豪公司经合法传票传唤未到庭。二审中，佳豪公司法定代表人扎西称，保证金50万元是***交给**分公司的，交保证金是为了拿到活，钱交了，活干了，***是我的施工队，负责5号楼的施工及辅材，我把5号楼的劳务包括辅材分包给了***，我按照620元／㎡分包给他，我收取40元／㎡的管理费。5号楼的工程款是他自己和**分公司结，但是到现在管理费也没有给我。这些证据相互印证，能够证明***在案涉A区5号楼施工的事实。因此，***认为其对案涉工程进行了劳务施工，可另行起诉，主张案涉工程劳务工程款。 关于原判是否违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。***提出的未让其单位推荐的委托诉讼代理人出庭的问题。经一审法院审查，未准许***委托的诉讼代理人出庭，应另行确定庭审时间，以保证当事人的诉权，一审法院未准许***委托的诉讼代理人出庭，又未给***另行委托诉讼代理人的时间，实际上剥夺了***的辩论的诉讼权利，一审法院审理程序存在瑕疵。 关于原判决遗漏或者超出诉讼请求的问题。***并未就此项申请再审事由提出具体意见，本院不予审查。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　娟 二〇二三年十月二十七日 法官助理　王　微 书 记 员　陈　艳