***、****建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2021）浙0523民初4020号 原告：***，男，1960年3月19日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：***，浙江子城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江子城律师事务所律师。 被告：****建筑有限公司，住所地浙江省安吉县天子湖代工业园区，统一社会信用代码91330523554759633C。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江修源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江修源律师事务所律师。 被告：***，女，1975年2月20日出生，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：***，浙江修源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江修源律师事务所律师。 原告***与被告****建筑有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月9日立案受理后，依法适用普通程序于2021年10月8日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告**公司的委托诉讼代理人***、***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．两被告共同支付原告工程款7925967元（暂定工程造价为10445967元，最终工程造价金额以工程造价司法鉴定确定的金额为准）及逾期付款利息损失50万元（以应付款项为基数按照同期同类贷款利率及同期贷款市场报价利率分段计算，暂算至2021年3月17日止。之后的利息损失按照同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2．两被告赔偿原告损失130万元；3．本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：两被告之间系挂靠关系，被告***借用被告**公司资质并以**公司名义与案外人浙江安***置业有限公司（以下简称德辰置业公司）签订建设工程施工合同及补充协议各一份。合同签订后，两被告将其承包范围内的水电安装工程发包给原告施工，并签订协议书一份，协议对承包范围、工程款计价方式及支付时间、违约责任等均作了约定。之后原告即开始按照协议约定实施水电安装施工。期间因业主及两被告付款迟延，导致土建工期延期，水电安装工程也相应延期，延期期间电缆线等水电安装材料涨价，导致原告损失巨大，该部分损失理应按实计算，由两承包人承担后向发包人主张；同时，两被告在未征得原告同意情况下，擅自将属于原告承包范围内的大部分水电安装材料采购及原告已开始施工（全部预埋件等已施工完毕）的5#部分水电安装工程收回，导致原告承包范围减少，因此遭受的损失也应由两被告承担。2018年10月，被告**公司将其承包的工程总造价结算书（包括水电安装工程）提交给业主德辰置业公司。被告**公司已支付工程款252万元。因案涉水电安装工程施工合同无效，且被告**公司并没有参与水电安装工程的施工管理，故依法不应收取管理费。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院请求判准所请。 被告**公司答辩认为，第一、**公司不是***的合同相对人。***与***签订水电施工《协议》，并未经**公司同意，***将水电工程分包给***施工违反了《民法典》相关规定，上述《协议》应认定无效，***只能向其合同相对人***主张工程款；第二、***施工的水电工程款均与***结算并支付完毕，不存在欠付工程款。***施工的水电所涉工程经***雇佣的管理人员***与***结算完毕，总工程款690万元，下浮21％为5451000元，经过***、***和***确认，**公司代付水电工程材料款和人工工资5140571元，补助139571元，剩余共计45万元，其中15万元支付***，30万元支付给***，故***实际施工的水电工程款已支付完毕；第三、***与***约定的工程总造价21％管理费（含税金），应该由***收取。双方在《协议》中明确约定扣除工程总造价21％税金和管理费，剩余工程总造价79％才是***应获得的工程款。且事实上***和**公司也为案涉工程做了管理、安全生产、财务处理、验收结算等大量管理工作，***收取管理费和税金符合客观事实。同时***事先同意支付管理费，事后又通过确认合同无效要求返还管理费不符合法律规定及诚信原则；第四、***确认的水电工程结算金额6812979元对***有约束力。***确认其在2020年8月7日签署《***》时是得到***电话同意的，故***中记载的审计金额6812979元是得到***认可的，对***具有约束力。且***是***雇佣的工作人员，***确认其所有的管理行为和文书签署行为（除2020年12月31日签署的《***》外）都是***授权的职务行为，故***的职务行为应该被采信；第五、法院应当采信2020年12月31日《***》中确认的事实。该***中的水电审计总价690万元在2020年8月7日的***中得到确认，***中的记载的**公司代付5140571元等事项在庭审中核对过，***签署该《***》未通知***是为了拿回自己的工资30万元，除此以外的其他内容都得到***的认可；第六、***结算工程款的行为构成表见代理，对***有法律约束力。***与***系亲戚关系，***参与案涉工程项目的管理、购买材料、支付工资材料款、进行审计结算以及到湖州对账等事项，均是通过电话沟通确认，得到***授权，故在签署2020年12月31日《***》时，***有理由相信***得到***的授权；第七、工程尾款45万元的支付符合法律规定。剩余工程款45万元系经过***签字确认，15万元支付给***，30万元支付给***，若***认为***无权领取，应该向***主张返还。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告***答辩称，第一、本人从**公司承建案涉工程后，***、***、***三人商议共同承包其中的水电工程项目，并由***出面签署《协议》，该份《协议》签订并未告知**公司；第二、在水电工程施工过程中，均是***、***出面沟通签订材料买卖合同、工程审计结算、出具工程款支付凭证等，本人认为***是明面上的水电班组长，实际系三人共同承包水电工程，水电项目进度款及民工工资支付均是本人与其三人沟通好后，由本人出面与**公司对接，**公司仅认可我承包人的身份，不和***等人发生关系；第三、***三人分包水电工程后，工程总价已经结算，工程款已经全部支付。工程完工后，***出面与本人进行结算，最终确认涉案水电工程款总计690万元，下浮21％后为5451000元，**公司已代付水电工程材料款和人工工资5140571元，补助款139571元，剩余未付款45万元。后约定其中15万元支付给***，30万元汇入***账号。现45万元已按约支付完毕；第四、本人与***确认的水电工程款6812979元已代表***的意思，在陈述该份***时，其称***、***核对确认过，***在庭审中也确认2020年8月7日签订的《***》是得到***认可的。***出面签订的2020年12月31日的《***》，也代表其三人认可已经收到水电工程总价690万元；第五、本人和***签订的《协议》约定按照工程总造价21％收取管理费，系双方真实意思表示，本人承建案涉项目做了大量工作，也配合**公司做了包括施工管理、安全生产、财务处理、农民工工资、工程验收、结算、竣工备案等工作，因此应当收取管理费。原告诉请要求返还，违背诚信原则。 原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据：1．原、被告身份证明及工商信息一份，以证明原、被告的诉讼主体资格，两被告质证认为对三性无异议，本院对此予以认定；2．补充协议一份，证明两被告与业主之间的建设工程施工合同关系及合同内容，被告**公司质证认为对三性无异议。被告***质证认为对真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为该份协议系业主方与承包方之间签订，***并未参与签订。本院经审核，对该证据的真实性、合法性予以认定；3．协议书一份，证明两被告将其承包范围内的水电安装工程分包给原告施工及合同内容，被告**公司质证认为对真实性无异议，但认为该协议系***个人行为，属于违法分包。被告***质证认为对真实性无异议，系***私下签订，未告知**公司，并补充说明签订该份协议时有***、***、***三人共同商定一起承包。本院经审核，对该证据的真实性予以认定。至于合法性和关联性，将在说理部分一并阐述；4．购销合同两份，证明案涉工程所用电线价格，两被告质证认为对三性均无异议，本院对此予以认定；5．结算书一份，证明案涉水电安装工程的结算造价为10445967元，被告**公司质证对三性有异议，认为系原告单方制作，不能证明水电真实价格。被告***质证对三性有异议，认为与实际价格明显不符，且已经在三人之间做过一份结算***，认可整个工程审计价为690万元，已经支付5140000元，故对于该份结算书不予认可。本院经审核后认为，该结算系原告单方制作，本院不予认可；6．书证一份及付款凭证三份（原件），证明案涉水电安装工程是由原承包人***转让给***的，***为此支付人民币93万元，被告**公司质证认为对真实性无异议，合法性及关联性无法核实。被告***质证认为对三性均有异议，无法核实。本院经审核，对该证据的真实性予以认定；7．《水电分项承包合同》一份（原件），证明***承包水电安装工程后，以人工清包形式将部分水电安装工程分包给***施工，被告**公司质证认为对三性均有异议，认为该水电分项承包合同签订时间为2016年11月23日，早于***与***签订的2017年3月的协议，与本案没有关联。被告***质证认为对三性均有异议。本院经审核，因签订时间早于***与***签订协议的时间，无法核实，本院不作评判；8．***日常流水账记账本一份，证明涉及水电安装工程的款项包括日常支出费用等均由***支付，***、***为***雇佣的工地管理人员，自2016年11月至2018年3月，***支付***工资97150元，支付***工资39890元，***、***的款项均由***支付的事实，被告**公司质证认为对真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，认为***是工地实际施工人，***支付给***及***的工资无法证明。被告***质证认为对三性均有异议，认为反映出三人系合伙关系。本院经审核，对该证据的真实性、合法性予以认定。至于关联性和证明目的，本院将在说理部分一并阐述。 被告**公司为反驳原告主张向本院提供证据如下：9．协议、项目部工程款分配执行明细表、水电班组人工工资一份，证明***在案涉工程实务处理上有代理权，原告质证认为对三性均有异议，认为***从未授权***、***代表其对外实施相应的民事行为；10．审批表及《购销合同》各三份，证明***在水电工程承包中有对外签署合同及支付货款的权利，原告质证认为对审批表真实性不清楚，认可《购销合同》，认为购销合同所涉材料虽用于案涉工程，但不能证明***在案涉工程中具有代理权和管理权。对上述证据9-10，本院经审核后认为，协议抬头是***、***，签字落款为***。2017年10月10日审批表“申请人”一栏有***签字，与之对应电线购买合同需方“****建筑有限公司”一栏有***签字。2017年11月10日审批表“申请人”一栏有***签字，与之对应的塑料电线购买合同需方“****建筑有限公司”一栏有***签字。本院对审批表及《购销合同》的真实性予以认定，认可***在案涉工程实务处理上有代理权。11．《购销合同》及结算单一份，证明***对外签订水管及配件合同，结算整个工期的材料款，在案涉工程中有代理权和管理权，且***认可，原告质证认为不能证明***在案涉工程中具有代理权和管理权；12．送货单67份，证明***、***、***三人共同管理案涉工程，在购买水电材料时都有代理权，***的代理权***是认可的，原告质证认为只认可***签字的材料，无法证明***对其他人的授权行为。对上述证据11-12，本院经审核后认为2017年3月17日购销合同“购货方”一栏有***、***签字，2018年9月11日出具给***铺夏鲲五金机电商行的欠条落款处载明“***同意支付”。2017年3月-2018年6月夏鲲五金机电商行送货单67份，“客户签收”一栏签名要么是***，要么是***或者***。本院对上述证据的真实性予以认定，认可***在案涉工程实务处理上有代理权。13．聊天记录一份，证明***负责货款支付，有代理权，原告质证认为对真实性不认可。本院经审核认为，微信聊天记录系当事人沟通的客观真实记载，本院对其真实性予以认定；14．调查笔录一份，证明案涉工程系***、***、***三人共同承揽，水电清工承包给朱运动，施工组织、进度安排、工程款结算均是***与***共同决定，***有代理权和管理权，原告质证认为对三性不予认可，证人证言未经出庭质证不认可。本院经审核后认为，该证据系证人证言，因证人未出庭接受质证，本院对该证据不予认定； 15.2019年1月18日***一份，证明***系工程的承揽人之一；16.2020年5月23日、25日***两份，证明***有处理水电工程重大事务的权利；17.2020年8月7日***两份，证明***代表***确定工程价款6812979元，另加10万元；18.2020年12月31日***一份，证明***代表水电班组进行结算，确认审计价格690万元及支付办法；19．协调会记录一份，证明协调会水电班组的参会人员为“***”；20．项目部工程款分配执行明细三份，证明工地各班组工程款的分配经***确认批准，***相对人是***；21．银行回单及领款单一份；22．领付款凭证一份，证明***及***已经领取的工程款金额；23．询问笔录一份；24．聊天记录一份，证明***对案涉水电工程审计及结算均有代理权。 对上述证据15-18，原告质证认为有异议，认为***无权代表***与**公司进行结算。对证据19、20真实性不清楚，证据21、22、23、24的真实性无异议。被告***质证认为对证据9-24三性均无异议。本院经审核，对证据15-22、24的真实性予以认定。对证据23，将在说理部分一并阐述。经综合分析，本院认可***在案涉工程实务处理上有代理权。 被告***向本院提供证据如下：25．《购销合同》一份；26．协议一份；27．《购销合同》及结算单一份；28．***四份，用以证明***有权对外签订合同并代表***进行结算的事实。原告***质证认为对证据25、27三性无异议，对证据26、28三性有异议，认为***无权代表***对案涉工程进行结算。被**公司质证对证据25-28三性无异议。本院经审查，证据25、27予以认定。对证据26、28的真实性予以认定。关于证明目的，如前所述，本院认可***在案涉工程实务处理上有代理权。 经审理本院查明本案事实如下：2016年1月5日，**公司作为承包方与德辰置业公司作为发包方签订《补充协议》一份，约定由**公司承包施工***辰家园工程，承包范围为1#-5#楼土建、给排水、强电安装工程。2017年3月10日，甲方星辰家园项目部***与乙方***签订《协议》一份，约定甲方将工程承包给乙方，工程范围为1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室工程水电暖通，工期要求自土建2016年4月1日开工至2017年8月30日竣工，水电在土建油漆完成后一个月内完工，合同价款为按实计算，付款方式：基础＋0.000完成甲方支付乙方已完成工程量的50％。．．．工程竣工验收合格后9个月内甲方支付乙方工程量审计总价的95％．．．以上每次付款均按比例下浮21％扣除结算支付，管理费及税金：甲方按工程结算总造价的21％收取公司管理费（含税金）。2019年1月18日，**公司、***、******置业出具***，对于送审造价进行承诺。2020年5月23日、25日***、***分别向**公司出具***，载明因业主方不肯出结算报告，同意进行诉讼维权，由此产生的盈亏共担。2020年8月7日，***签署***一份，载明关于星辰家园工程水电审计6812979元，通过协商业主方加水电工程拾万元整，本人同意按以上工程款结清。2020年12月31日，***出具***一份，载明“本人***系星辰家园水单班组（包工包料）与**建筑有限公司签订协议，工程款以甲方决算审计为准，下浮21个点，经审计后为690万元，下浮21个点以后为5451000元，在工程施工时，**公司共支付人工工资及材料款5140571元，剩余310429元，经与**公司协商补助本人139571元，共计450000元，**付清后，关于星辰家园水电班组的工人工资及材料全部由本人支付，与**公司无关。若要反悔，愿承担一切法律责任。此款结清后，关于星辰家园水电班组的工资、材料全部结清。其中150000元打给***。”另，***与***系亲戚，***在案涉工程项目中的电线买卖审批表、《采购合同》、送货单、结算单等材料上均有签名，***与***均当庭陈述***系***聘请的负责材料采购的管理人员。另查明，**公司支付给***工程款共计2270000元，支付给***450000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于案涉水电安装《协议》效力如何认定；二、关于各方当事人的法律地位；三、***签署***对案涉水电工程款进行结算是否构成表见代理，对***是否有约束力。四、约定的工程造价21％的管理费是否应该支付。五、原告主张的工程款应否支持。 关于第一项争议焦点，本院认为，***与***签订的水电安装工程《协议》无效。该份《协议》约定，将案涉水电安装工程分包给***，在庭审过程中，***自认在此工程项目前从未从事过水电安装，不具有安装工程施工资质。根据《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，上述《协议》应认定为无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。现案涉工程已经验收合格，故***有权参照协议约定主张工程价款。 关于第二项争议焦点：本院认为，第一、**公司为***辰家园工程的总承包人，承包范围为1#-5#楼土建、给排水、强电安装工程。***是以**公司项目部的名义与***签订《协议》，将其中的水电安装工程发包给***，实际履行合同过程中，工程款亦是由**公司支付给***，相关的转账凭证可以佐证**公司向***转账227万元。同时，**公司参与签署多份《购销合同》，购买塑料电线用于水电安装工程项目，因此可以看出，**公司对于将水电工程分包给***是认可的；第二、案涉水电工程的承包人是***一人。被告***抗辩案涉工程系***、***、***三人共同承包，三人系合伙关系，但未提供合伙关系的证据予以证明，合伙关系需从资金出资、事务管理、盈余分配、债务承担等方面综合认定。现被告***仅举证***、***在材料购买、款项支付、审计结算中的签字，不能证明三人的合伙关系，故对被告***的抗辩意见不予采纳。 关于第三项争议焦点：本院认为，表见代理的构成要件有：第一，行为人没有代理权或超越代理权限；第二行为人需要被代理人的名义实施法律行为；第三存在外表授权，即存在有代理权授予的外观；第四，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。本案中，本院认为***签署***构成了表见代理，理由如下：一、***在案涉工程的施工、购买材料、工资材料款的支付等方面都有参与，各项单据上的签字可以佐证，故具有案涉工程代理权的外观表现；二、***前往湖州对案涉项目进行审计，找案外人**编织结算报告，通过微信与**就审计事项进行沟通，并支付给**审计费5000元。**及***当庭陈述每次与审计单位对接时***均知晓，故***对***参与审计的行为是认可的；三、***当庭陈述其签署2020年8月7日的***时得到***的电话同意，因此***有理由相信***代表***签署***，故2020年12月31日的***对***有约束力。 关于第四项争议焦点：管理费系合同约定内容，也是工程价款的组成部分。建设工程施工合同无效的，但是建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于《协议》无效后主张的管理费，本院认为应该考虑有无实际履行管理职责。从本案的证据来看，**公司签订《购销合同》，参与购买水电工程项目材料并用于案涉工程，代为支付人工工资、材料款，召开工程进度协调会，进行审计结算等行为，系实际履行了管理职责，故对于约定的21％的管理费予以支付。 关于第五项争议焦点：根据2020年12月31日的***内容，双方认可工程价款为690万元，下浮21个点后为5451000元，工程施工时**公司已支付人工工资及材料款5140571元，剩余310429元，**公司同意再补助139571元，共计45万元（其中15万元打给***），目前上述款项**公司已支付完毕，故原告诉请主张两被告支付工程款7925967元及逾期付款利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。原告诉请要求被告赔偿损失130万元也丧失相应的基础。综上，对原告的诉请，本院不支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020.12.29）第一条、第二条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费79880元、财保费5000元，合计诉讼费84880元，由原告***负担，限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判长方勇 人民陪审员*** 人民陪审员** 二〇二二年六月二十日 法官助理** 书记员**