某某、旗隆集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙10民终529号

上诉人（原审被告）：旗隆集团有限公司，统一社会信用代码913310037200281830。住所地：浙江省台州市黄岩天长南路27号。

法定代表人：汪琦敏，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张智华，浙江中英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭由军，浙江中英律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月15日出生，汉族，住浙江省仙居县。

委托诉讼代理人：陈坚，仙居县国浩法律服务所法律工作者。

原审被告：高毅，男，1975年4月24日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。

上诉人旗隆集团有限公司（以下简称旗隆集团公司）因与被上诉人***、原审被告高毅建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2021）浙1003民初5327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

旗隆集团公司上诉请求：依法撤销一审判决；查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认为“被告高毅与被告旗隆集团公司签订内部工程承包协议后，对外以旗隆集团公司项目经理身份示人，并以旗隆集团公司名义在涉案工程项目部与原告***洽谈并签订《劳动施工协议》，该协议虽未加盖公司公章，但高毅在协议上签字确认，且在原告支付保证金时又提供了被告旗隆集团公司的对公账户作为收款账户，使原告有理由相信被告高毅的行为是代表被告旗隆集团公司履行职务行为，故该协议构成表见代理合同。”上诉人认为被上诉人***与原审被告高毅签订的《劳动施工协议》是分包人与分包人之间签订的劳务分包协议，上诉人与被上诉人之间不存在任何协议关系。《中华人民共和国合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”高毅与上诉人之间不存在表见代理关系。（二）2019年11月18日，上诉人与高毅之间签订的《工程承包协议》第一条约定，上诉人将其总承包的台州旗隆置业公司新建商住楼工程B地块建筑及市政工程分包给高毅，证明上诉人与高毅之间系分包人与转承包人关系，高毅无权代表上诉人对外签订工程施工协议。（三）2019年4月11日，台州市黄岩区住房和城乡建设局发给建设单位案涉地块《建筑工程施工许可证》载明案涉地块的项目经理是张文胜，高毅不是案涉工程的项目经理。《建筑施工安全检查标准》第3.2.4条第2款第1项规定“大门口处应设置公示标牌，主要内容应包括：工程概况牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌、管理人员名单及监督电话牌、施工现场总平面图等。”上诉人在案涉工程项目现场大门口处设置《管理人员名单及监督电话公示牌》载明“项目经理为张文胜；技术负责人为陈定富；施工员为郑国友、牟丽君；质量员为陈富贵；安全员为颜华桂、郑亚萍、陶小明、陈明东；泥工班长汪仁星、张理阳；木工班长兰义辉、孙长富；架子工班长为周清明；钢筋工班长黄小平、詹小飞；水电班长褚卫明；社会监督电话0576-84871268。”该公示牌内容与建设工程施工许可证载明的五大员名字一致。一审庭审过程中，被上诉人陈述其曾在工地做过泥工，证明其已明知上述公示牌内容，即被上诉人知道案涉工程项目经理是张文胜，而不是高毅，高毅不是上诉人的工作人员，高毅无权代理上诉人与其签订协议。一审判决认为高毅是案涉建设工程项目经理与事实不符，适用法律错误。（四）高毅并非上诉人工作人员，亦无上诉人委托授权手续。并且被上诉人提供的《劳动施工协议》最后一页甲方和乙方合同签署主体分别是高毅和***，不存在上诉人“旗隆集团公司”字样，即高毅是以自己名义签订协议，不存在高毅以上诉人名义订立合同行为。上诉人与被上诉人之间从未签订过《劳动施工协议》，因此也不存在解除《劳动施工协议》，上诉人从未与被上诉人签订建设工程分包合同，双方之间不存在建设工程分包合同关系，本案上诉人与被上诉人之间不存在违法发包、分包、转包、挂靠关系。上诉人不认识被上诉人及其妻子金玉香和案外人李平。（五）上诉人从未收到或使用被上诉人或其妻子金玉香支付的所谓履约保证金201万元，也未收到或使用被上诉人一审起诉状诉称的李平预交的88万元履约保证金。所谓履约保证金是保证合同履行的保证金，应当先有合同约定，才会有支付履约保证金的义务，本案上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，也就不存在收取和返还履约保证金的义务。被上诉人提供的《劳动施工协议》、收条及金玉香汇款单据，证明被上诉人的妻子金玉香是根据高毅出具收条指定的收款账户，分7次将201万元汇入台州银行账户×××，证明被上诉人与高毅之间存在资金往来。根据《民法典》第176条规定，他们之间产生的债权债务应由其自行履行义务、承担责任。上诉人作为第三人，对他俩之间的债权债务没有法定或者约定的偿付义务。综上，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，也未收取或使用被上诉人支付的201万元。高毅不是上诉人的工作人员，上诉人也没有授权委托其代理签订《劳动施工协议》。高毅与被上诉人签订《劳动施工协议》行为不属于《合同法》第49条规定的表见代理行为。高毅收取被上诉人的履约保证金201万元行为与上诉人无关。一审判决认定事实错误，适用法律错误，为此依法提起上诉。

***辩称，上诉人旗隆集团公司承包了位于台州市黄岩区天长南路两侧的台州旗隆置业有限公司（以下简称旗隆置业公司）新建商住楼工程（B地块）后，上诉人旗隆集团公司授权被告高毅于2020年6月3日与被上诉人签订《劳动施工协议》1份，约定将案涉工程中的木工、泥工、架子工分包给被上诉人。被上诉人于2020年6月8日再将案涉的工程中（B地块）的有关木工、泥工、架子工等劳务分包给案外人李平，被上诉人通过其妻子金玉香分7次通过银行转账方式汇入上诉人旗隆集团公司的银行账户共计201万元。被告依约收取了履约保证金201万（其中88万系案外人李平预交）后，将上述工程承包给他人，致使被上诉人***与上诉人旗隆集团公司的《劳动施工协议》根本无法实现，导致被上诉人无法再将案涉工程中的木工、泥工、架子工程转包给案外人李平。被上诉人多次找上诉人旗隆集团公司协商要求退还201万的保证金，但遭到拒绝。上诉人旗隆集团公司与被上诉人***签订协议后又将案涉的工程发包给他人，给被上诉人造成了严重的损失，上诉人旗隆集团公司已构成根本违约，被上诉人有权要求上诉人旗隆集团公司承担返还履行保证金及赔偿损失的法律责任。旗隆集团公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

高毅未陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求（变更后）：判令被告旗隆集团公司立即返还给原告履约保证金201万元及利息（以201万元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率计付）。

一审法院认定事实：案外人旗隆置业公司作为发包人，被告旗隆集团公司作为承包人，双方签订《台州旗隆置业新建商住楼工程（B地块）施工合同（一标段）》1份，合同约定：工程名称为台州旗隆置业公司新建商住楼工程（B地块），工程地址为台州市黄岩天长南路两侧，工程内容为施工总承包，工程承包范围包括建筑工程、市政工程、环艺景观工程等。2019年11月18日，被告旗隆集团公司（甲方）与被告高毅（乙方）签订《旗隆集团公司内部工程承包协议》1份，载明承包范围为台州旗隆置业公司新建商住楼工程B地块建筑及市政工程，合同暂估价为35000万元，乙方以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式，承担该工程承包范围内的工程施工，该工程采取由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，乙方需向甲方缴纳200万元履行保证金。2020年6月3日，被告高毅以旗隆集团公司项目经理的身份与原告***洽谈，并以被告旗隆集团公司的名义与原告签订了《劳动施工协议》1份，协议约定将台州旗隆置业公司新建商住楼工程（B地块）中的木工、泥工、架子工分包给原告。合同签订后，原告***向被告旗隆集团公司的账户缴纳保证金，其通过金玉香的银行账户分别于2020年6月3日、6月4日、6月7日、6月8日、6月9日、6月11日、6月12日转账汇款到被告旗隆集团公司的对公账户（开户行为台州银行，帐号为×××，户名为旗隆集团公司）88万元、12万元、30万元、30万元、20万元、6万元、15万元，共计201万元。被告高毅分别于2020年6月3日、7月8日向原告各出具收条1份，载明收到汇入旗隆集团公司的款项100万元、101万元，此款用于项目B地块。后原告***未实际承接涉案工程，被告旗隆集团公司至今未返还保证金201万元。

另查明，原告***与案外人金玉香于1993年11月14日登记结婚。2020年6月8日，原告与案外人李平签订《劳动施工协议》，案外人李平缴纳给***的保证金88万元，已在（2021）浙1003民初304号民事判决书中判决由***、金玉香承担返还责任，该民事判决已生效。案外人金玉香向一审法院提出书面声明，涉案的201万元系其与丈夫***的共同债权，同意由***一个人出面主张权利。

一审法院认为：被告高毅与被告旗隆集团公司签订内部工程承包协议后，对外以旗隆集团公司项目经理身份示人，并以旗隆集团公司名义在涉案工程项目部与原告***洽谈并签订《劳动施工协议》，该协议虽未加盖公司公章，但高毅在协议上签字确认，且在原告提供保证金时又提供了被告旗隆集团公司的对公账户作为收款账户，使原告有理由相信被告高毅的行为是代表被告旗隆集团公司履行职务行为，故该协议构成表见代理合同。但原告***不具备相应资质，该协议因违法而认定无效。被告旗隆集团公司收到了原告***通过其妻子金玉香的账号汇入保证金201万元，但未将涉案工程交由原告承接，应当将保证金予以返还。被告旗隆集团公司拒不返还上述保证金，还应赔偿自起诉之日（即2021年11月22日）起至实际返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

原告***作为劳动施工协议签约方，是本案适格主体，其妻子金玉香协助其转账汇款，并声明由***主张权利，是夫妻间的共同决定，符合法律规定，被告旗隆集团公司抗辩称原告不具备诉讼主体资格无事实依据，一审法院不予采信。被告旗隆集团公司还辩称其未收到201万元保证金，双方不存在合同关系，系原告与被告高毅之间的经济往来，但被告旗隆集团公司的对公账户在2020年6月间共收到原告妻子汇入的201万元，企业对其自身开设的对公账户应当负有管理责任，故认定被告旗隆集团公司收到了涉案款项，原告***亦是基于其承接了被告旗隆集团公司的工程的认知才缴纳了保证金，故对被告旗隆集团公司的抗辩不予采信。综上，原告***变更后的诉讼请求合法合理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：被告旗隆集团公司于判决生效之日起十日内返还原告***保证金2010000元，并赔偿自2021年11月22日起至判决履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。案件受理费22929元，减半收取11464.50元，由被告旗隆集团公司负担。

本院二审期间，上诉人旗隆集团公司提交建筑工程施工许可证和施工现场照片。拟证明：高毅不是案涉工程的项目经理也不旗隆集团公司的工作人员，张文胜才是旗隆集团公司的员工、案涉工程的项目经理。经质证，被上诉人***认为，建筑工程施工许可证发证时间是2019年4月，而上诉人旗隆集团公司授权原审被告高毅与被上诉人***签订《劳动施工协议》是在2020年6月3日，高毅没有相关证书所以不能当项目经理。本院认为，上诉人旗隆集团公司在二审期间提交的证据与本案缺乏关联性，本院对该份证据不予采纳。

本院二审期间，被上诉人***、原审被告高毅没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：原审被告高毅的行为是否构成表见代理，上诉人旗隆集团公司是否需要返还给被上诉人***履约保证金201万元并支付利息。

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，原审被告高毅通过与上诉人旗隆集团公司签订内部工程承包协议承接案涉工程，然后以旗隆集团公司名义在涉案工程项目部与被上诉人***洽谈并签订《劳动施工协议》，该协议虽未加盖旗隆集团公司公章，但原审被告高毅在协议上签字确认。上诉人旗隆集团公司许可原审被告高毅使用旗隆集团公司的对公账户，将该账户作为收款账户向***收取保证金，被上诉人***有理由相信原审被告高毅的行为是代表上诉人旗隆集团公司履行职务行为，构成表见代理。上诉人旗隆集团公司收取被上诉人***交纳的保证金201万元，但却未将涉案工程交由被上诉人***承接，应当将保证金予以返还。上诉人旗隆集团公司拒不返还上述保证金，应当赔偿自起诉之日（即2021年11月22日）起至实际返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

综上所述，旗隆集团公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22929元，由上诉人旗隆集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱贤和

审判员李霞

审判员陈永领

二〇二二年四月十九日

代书记员张跃