马鞍山市宁博投资发展有限责任公司、嘉盛建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖民终525号

上诉人（一审被告、反诉原告）：马鞍山市宁博投资发展有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇水新路荣博佳苑5号楼。

法定代表人：李荣，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐文东，安徽明博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任怡凝，安徽明博律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：嘉盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路315号10楼。

法定代表人：杨如军，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏法德东恒律师事务所、北京市中伦（南京）律师事务所、国浩律师（南京）事务所、上海市锦天城（南京）律师事务所，系嘉盛建设集团有限公司预重整管理人。

委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。

上诉人马鞍山市宁博投资发展有限责任公司（原名称马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司，2020年9月22日变更为现名称，以下简称宁博公司）因与被上诉人嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭于2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人宁博公司的委托诉讼代理人徐文东，被上诉人嘉盛集团的委托诉讼代理人林彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁博公司上诉请求：1.依法撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初39号民事判决第一项，改判驳回嘉盛集团诉讼请求；2.依法撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初39号民事判决第三项，改判支持宁博公司反诉请求；3.嘉盛集团承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、嘉盛集团本诉诉请应予驳回。（一）宁博公司与嘉盛集团签订的合同中关于宁博公司逾期付款应按日万分之三支付违约金的内容与中标合同不一致，该条款无效。双方实际签订的合同关于发包人逾期付款，约定“甲方除承担延支付逾期付款违期利息外，甲方还承担由此按照每日万分之三向乙方支付逾期付款违约金”，而招标文件合同文本中关于宁博公司（即发包人）逾期付款仅规定按银行贷款利率支付利息，并无按日万分之三支付违约金的约定。双方实际签订的合同与招标文件中的合同（嘉盛集团投标时完全响应一致，该合同内容，应作为中标合同）相关条款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2020】25号）第二条规定，宁博公司请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。嘉盛集团诉讼请求不能成立,应予驳回。(二)违约金过高且宁博公司已实际支付嘉盛集团逾期付款利息10359714.87元(见安徽永涵会计师事务所永专审字【2017】03015号《专项审计报告》附表一《嘉盛建设集团有限公司承建的BT项目结算表》),该利率系按银行同期贷款利率计算支付。宁博公司已支付嘉盛集团逾期付款利息,不应再支付违约金。(三)宁博公司与嘉盛集团已达成结算协议,应视为嘉盛集团对违约金的放弃。2017年2月24日,宁博公司、嘉盛集团均在《马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司BT项目应付款专项审计报告》(永专审字【2017】03015号)附表《BT项目结算表》签字盖章,根据该表显示,截止2016年11月17日宁博公司欠款总额为1812067.20元(该款宁博公司在签字后已支付),表明宁博公司除欠嘉盛集团1812067.20元外,不再欠任何款项,该表中无逾期付款违约金,嘉盛集团盖章,表明其已同意不支付该违约金。该表系项目结算表,应视为双方的结算协议。故此,嘉盛集团的诉请不应支持。综上,嘉盛集团的诉讼请求应予驳回。二、宁博公司的反诉请求应予支持。嘉盛集团存在工期违约的行为这是不争的事实,其提出的证据不足以证明工期可以延长,一审认定设计变更、工程量增加无证据证实。故宁博公司的反诉请求有事实和法律依据,应予支持。综上,为维护宁博公司合法权益,保护国有资产不受损失,特提起上诉,请求二审查明事实,依法予以改判。当庭补充意见：逾期付款利息，当时的审计事务所计算错误。案涉项目分为三个工程，其中小溪港桥工程造价500万，依法属于应当招标的工程，没有招标，该项目合同属无效合同，不存在按合同约定支付违约金。

嘉盛集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉工程施工合同合法有效。宁博公司称合同无效的依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，认为施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与招标文件的合同相关条款不一致，故应认定无效。该条款仅指“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”四项主要条款，违约责任条款不在该条款约定约束范围之内。不能因此认定双方约定违约条款无效。此外，所谓实质性条款是指合同的内容中对双方的权利、义务、责任发生实际性影响的条款。违约金的约定不属于实质性条款范畴。《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一规定从2012年、2017年、2018年、2019年历经四次修订均无变化。可以看出，经过招投标程序的合同，涉及到合同的标的、价款、质量、履行期限的，只能按照招投标文件进行签约，不能够再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但违约责任条款对双方合同权利、义务、责任不发生实质性的影响。所以，双方可以另行协商约定，不影响合同效力。故一审认定合同有效并无不当。二、合同有效，则宁博公司应按合同约定支付违约金。宁博公司按合同约定截止应付款时间分别是：丹马路为2014年10月30日，S314道路改造和S314附属小溪港桥为2015年8月1日，但宁博公司实际支付完毕的时间是2017年11月13日。宁博公司根据合同约定支付逾期付款利息只是嘉盛集团的部分损失。作为建筑企业，银行利息只能算是资金成本之一。宁博公司逾期付款，给嘉盛集团造成的损失除银行利息之外，还有诸多。不能因为已支付了逾期利息就当然否定有效合同约定的违约金。三、永涵会计事务所（永专字【2017】0315号）审计报告中的项目结算表只是对当时已经确定并发生的项目金额进行确认。2017年2月24日该结算表出具时，宁博公司仍有部分款项没有付清（2017年11月13日最后一笔款1812067.20元才支付完毕），所以违约金具体金额当时也无法确定，没有列入结算表也是情理之中。而且，嘉盛集团也从未表示过放弃违约金。这一点从双方在2017年当年商谈《谅解备忘录》也可以看到。备忘录中专门提到了违约金。四、关于《谅解备忘录》的来源。原审中宁博公司为抗辩3100万元违约金，将该备忘录作为证据提交。根据合同约定和宁博公司工程付款情况，嘉盛集团计算违约金为3100万元。2017年嘉盛集团曾提起诉讼，在当地法院领导建议下，考虑双方后期仍有合作意愿，在此基础上，由博望区人民政府见证，双方商定对违约金进行折中处理，按17368909元计算。后期双方也按该备忘录就有关项目（八卦生态生态农业旅游项目）进行洽谈。此后，因多种原因，该项目并未实施，备忘录宁博公司也未签字盖章。所以对逾期付款违约金，嘉盛集团一直是主张权利。而且，宁博公司也从未否认过。五、关于原审调整违约金金额的问题。原审中，宁博公司自己核算逾期付款违约金总额为21928194.13元。宁博公司认为过高，原审判决调整为1700万元。2020年9月1日，国务院发布的《保障中小企业款项支付条例》规定，机关、事务单位和大型企业等采购工程服务，迟延支付款项应当支付逾期利息，没有约定的，按照日利率万分之五计算。案涉合同约定的违约金标准是日万分之三，远低于该利率。原审判决调整违约金总额，还是欠妥的，因为该日万分之三并不高，也可以不予调整。嘉盛集团为节约诉讼资源和诉讼成本，也予以认可，未提出上诉。六、关于反诉请求。原审中宁博公司反诉主张工期延误损失不应支持。1.从原审证据可以证明工期延长系宁博公司设计变更、工程量增加、征迁工作延误所致，非嘉盛集团责任。2.案涉合同也没有约定工期延误赔偿损失以及损失计算的方式，宁博公司也未向法庭提交工期延误造成损失的证据。故原审判决驳回反诉正确。

嘉盛集团向一审法院起诉请求：判令马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司（以下简称博望城投公司）立即支付延期付款违约金合计3100万元并承担诉讼费用。

博望城投公司提出反诉请求：判令嘉盛集团立即赔偿其逾期竣工损失9315443元并承担反诉费用。

一审法院认定事实：2011年6月，博望城投公司（原马鞍山市博望新区建设发展有限公司）委托安徽省招标集团有限公司对博望新区丹马路改造工程（ＢＴ）施工项目进行招标，嘉盛集团中标。同年6月28日，博望城投公司发出安徽省建设工程招标投标中标通知书（编号：皖ＥＯ××××）。6月30日，双方就该项目签订《博望新区丹马路改造工程ＢＴ建设工程施工合同》（以下简称丹马路合同），就项目概况、项目承包范围、合同价款等作了约定。其中：开工日期为2011年7月28日，通车时间为2012年6月28日，总工期336天；回购款（含工程建安费用、融资费用及投资回报费用）于工程竣工验收合格后3年内分3次（30%、30%、40%）进行支付，延期支付，除承担延期利息外，还应按日万分之三支付逾期付款违约金；合同总工期除不可抗力的原因及建设方责任外，工期不得延误，并按专用条款中“第三条施工组织设计和工期13.2条款”执行等。

其后，博望城投公司委托安徽省招标集团有限公司对老314省道改造工程（BT）施工项目进行招标，两次流标后，于2012年2月8日按照市招管局的要求，由博望城投公司、博望新区财经局、纪工委、规划建设局对该工程共同参与了竞争性谈判，决定老314省道改造工程的施工单位为嘉盛集团，其他条款执行丹马路合同。同年3月1日，双方签订了《博望新区原314省道（工业西路--省界）道路改造工程BT建设工程施工合同》（以下简称314省道合同），就项目概况、项目承包范围、合同价款等作了约定。其中约定：开工日期为2012年3月1日，通车时间为2013年1月30日，总工期336天；违约条款与丹马路合同相同。当日，博望区政府第17次常务会议原则同意将小溪港桥扩建工程纳入老314省道改造工程中实施（不在老314省道改造工程招标范围内），要求博望城投公司与嘉盛集团加紧签订补充协议，完善相关手续，规范操作，确保工程按质按量完成。同年10月15日，博望城投公司与嘉盛集团签订了《马鞍山市博望新区原314省道（工业西路省界）道路改造工程附属小溪港桥维修扩建工程补充协议书》（以下简称314省道合同补充协议），就桥梁概况、施工预算、工程结算方式等进行约定，其中：开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年6月15日，总工期243天；作为314省道合同的补充。

上述合同签订后，嘉盛集团按约定投入资金并组织施工。在嘉盛集团施工过程中，因建设方的设计变更和工程量增加等原因，丹马路工程于2012年10月30日竣工验收合格并交付，314省道及附属工程于2013年8月1日竣工验收合格并交付。2014年1月8日《结算审定表》显示丹马路工程建安费用经博望区审计局审定为47110791元；2015年2月6日《结算审定表》显示314省道工程建安费用经博望区审计局审定为60486473.97元，314省道附属工程建安费用经博望区审计局审定为4942524.86元。

博望城投公司陆续向嘉盛集团付款。双方于2015年4月30日对于除逾期付款违约金以外的部分进行了结算，双方确认嘉盛集团承建项目应付款总额为140882757.19元，已付款总额为2900万元，欠款总额为111882757.19元。后博望城投公司继续向嘉盛集团付款。2017年3月1日，博望城投公司对上述三个项目的除逾期付款违约金以外的应付款结算，委托安徽永涵会计师事务所进行了专项审计，双方确认，截至2016年11月17日嘉盛集团承建项目应付款总额为145987830.18元（工程款135628115.31元+延迟付款利息10359714.87元），已付款总额为144175762.98元，欠款总额为1812067.20元。

在此基础上，博望城投公司（甲方）与嘉盛集团（乙方）及见证方（马鞍山市博望区人民政府）就前述三份合同履行事宜形成了一份谅解备忘录，即：一、下列事项已经甲方乙方共同确认：1.乙方已按约定全面履行三份合同约定的全部义务，所有项目经双方验收合格，办理竣工及交付手续。2.根据审计报告，上述项目的建安费用、融资费用、投资回报和延迟付款利息合计总金额145987830.18元。其中延迟付款利息计算截止到2016年11月17日（最后一笔付款日）。3.截止2016年11月17日，甲方已付款金额144175762.98元。4.上述2、3项冲减，甲方尚欠乙方1812067.20元。乙方在开出全额税票并在博望区依法纳税后，甲方应于本备忘录签署并收到乙方全额发票后10日内，将本项应付款项支付给乙方。二、根据双方原协议约定，甲方延期付款除应承担延期利息外，还应按日万分之三标准支付逾期付款违约金17368909元。三、基于三方合作基础及诚意，应见证方、甲方要求，乙方同意不支付第二条中的逾期付款违约金17368909元，并且不需甲方承担和支付2016年11月17日后的延期付款违约金和延期利息。四、甲方及见证方同意就下列事项给予乙方适当支持：1.对马鞍山润兴农业发展有限公司给予符合政策的项目支持；2.八卦生态农业文化旅游项目中涉及到公益设施部分的征地、拆迁、施工建设等工作由甲方负责并完成（如游客接待中心辅道、停车场、水系建设、渠道等项目）。五、三方自愿达成的谅解备忘录经三方签字盖章后生效。六、本备忘录签订并全面履行后，乙方不再就上述三个合同以任何理由向甲方或者见证方主张包括支付逾期违约金在内的任何违约费用等等。该备忘录仅嘉盛集团在乙方处加盖公司和法定代表人印章。

2017年11月13日，博望城投公司向嘉盛集团支付1810000元。

案涉工程的所有款项具体付款情况如下：一、丹马路工程（工程总价为56272780.17元）。2013年2月7日支付500万、2013年6月26日支付500万、2013年9月12日支付500万、2015年7月9日支付50万、2015年9月25日支付1000万、2015年11月23日支付600万、2016年1月28日支付500万、2016年2月3日支付400万、2016年6月30日支付1000万、2016年9月20日支付8217800元，至此工程款全部付完，2016年11月17日支付逾期利息1698058.96元、2017年11月13日支付逾期利息337367.48元，共计60753226.44元。二、314省道工程（工程总价为73481326.84元）。2013年12月5日支付200万、2014年1月26日支付500万、2014年8月25日支付100万、2015年2月10日支付500万、2015年2月16日支付100万、2015年5月20日支付370万、2015年6月8日支付2207565.83元、2016年2月3日支付500万、2016年6月30日支付2000万、2016年9月29日支付2000万元，2016年10月13日支付11252835.2元（其中8573761元为剩余工程款），至此工程款全部付完，2016年11月17日支付逾期利息1341526.91元、2017年11月13日支付逾期利息1238276.76元，共计78740204.7元。三、314省道附属工程（工程总价为5874008.3元）。2016年10月13日支付6122160.66元（其中4942524.86元为工程款），工程款全部付完，2016年11月17日支付逾期利息135815.42元、2017年11月13日支付逾期利息234355.76元，共计6492331.84元。

另查明，博望城投公司单方委托安徽中鸿永涵税务师事务所对嘉盛集团主张的案涉逾期付款违约金进行核算，按照日万分之三的利率标准，核算结果为21928194.13元。嘉盛集团对该数额无异议。

又查明，嘉盛集团于2020年9月29日向江苏省南京市中级人民法院申请重整。江苏省南京市中级人民法院于2020年10月19日依法作出（2020）苏01破申86号决定书，决定对嘉盛集团启动预重整，并指定江苏法德东恒律师事务所、北京市中伦（南京）律师事务所、国浩律师（南京）事务所、上海市锦天城（南京）律师事务所共同担任嘉盛集团预重整期间的管理人。该院依法作出（2020）皖05民初39号裁定中止审理，等待嘉盛集团预重整管理人继续参与诉讼。嘉盛集团预重整管理人于2020年12月14日委托原代理人林彬参与本案诉讼。该院依法恢复案件审理。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉违约金条款是否有效，若违约金条款有效，嘉盛集团请求博望城投公司支付违约金3100万元，依据是否充分。2.博望城投公司主张嘉盛集团工期违约依据是否充分，如构成违约，嘉盛集团应承担何种责任。

关于第一个争议焦点。双方签订的《博望新区丹马路改造工程BT建设工程施工合同》中约定的违约金条款，与招标文件不一致。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，建设工程施工合同的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个方面。而违约金条款是用来约束合同各方当事人依法依约履行自己的职责，并不属于合同的实质性内容。博望城投公司主张双方已经就案涉工程应付款进行结算，嘉盛集团再主张违约金无依据，对此，该院认为，虽然嘉盛集团在BT项目应付款专项审计报告上盖章确认，但该报告明确审计范围包括建安费、融资费用、投资回报费用、延期支付利息，并不包括逾期付款违约金，嘉盛集团也未明确表示放弃该部分费用，故对博望城投公司的主张不予支持。从查明事实来看，博望城投公司未能按照合同时间约定付款，其行为构成违约，按照约定应承担逾期付款违约金。因博望城投公司委托会计师事务所核算案涉违约金为21928194.13元，嘉盛集团对此并无异议，对该数额该院予以认可。鉴于建设工程领域的融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用可能产生的合理利润损失，考虑到工程款中已含有一定比例的利润，且博望城投公司已经支付一千多万元逾期付款利息等因素，结合博望城投公司主张利率明显过高，该院酌定博望城投公司应支付嘉盛集团违约金1700万元。

关于第二个争议焦点。虽然案涉工程项目未能按照约定时间竣工验收并交付，但嘉盛集团举证证明了工期延长的责任在于博望城投公司的设计变更和工程量增加，博望城投公司亦未举证证明因工期违约造成其实际损失，故该院对其该主张不予支持。

综上，嘉盛集团的诉讼请求部分成立，部分予以支持，博望城投公司的反诉请求不能成立，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付嘉盛建设集团有限公司逾期付款违约金17000000元；二、驳回嘉盛建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司的反诉请求。案件本诉受理费196800元，由马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司负担110000元，由嘉盛建设集团有限公司负担86800元；案件反诉受理费19252元，由马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司负担。

二审中，宁博公司作为新的证据提交了《博望新区丹马路改造工程（BT）施工招标文件》，证明：安徽永涵会计师事务所的审计报告计算错误，宁博公司多支付了一年的利息。双方合同第5页载明的竣工验收满合格两年即付清，应以三年为准。

嘉盛集团质证：对招标文件的真实性没有异议，载明回购方式中回购三年是从工程竣工验收合格且移交完成三年内分三次付清，即移交完成三年内付清，合同上约定的也是三年付清，从竣工移交时为第一期，移交次日当年当日为第二期，移交之后两年为第三期，并无冲突。合同约定清楚，逾期导致延期，根据合同约定支付逾期利息，根据付款结点计算逾期利息，并不存在多付。

本院认证：对证据的真实性予以认定。安徽永涵函会计师事务所的审计报告系宁博公司委托所作，其一审中未提出异议，二审中当庭补充上诉意见提出计算错误，嘉盛集团并不认可，本院对证据的证明目的不予认定。

嘉盛集团二审未提交新的证据。双方所举其他证据及相对方的质证意见同于一审。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决宁博公司支付嘉盛集团违约金1700万元有无依据；2.嘉盛集团应否承担逾期违约责任。

（一）关于一审判决宁博公司支付嘉盛集团违约金1700万元有无依据。宁博公司上诉认为对嘉盛集团主张的违约金应不予支持，理由是：双方签订的合同中约定的违约金条款与招标文件不一致，当属无效；约定的违约金过高且宁博公司已支付逾期付款利息；双方已经达成结算协议，应视为嘉盛集团对违约金的放弃。嘉盛集团辩称，案涉合同有效，违约责任条款不是对中标文件实质性的变更；宁博公司逾期付款给嘉盛集团造成了诸多损失，不能因为已支付逾期利息就否定有效合同约定的违约金；项目结算表只是对当时已经确定并发生的项目金额进行确认，违约金没有列入结算表，且嘉盛集团也从未表示过放弃违约金。经查，双方签订的《博望新区丹马路改造工程BT建设工程施工合同》中约定的回购款“延期支付，除承担延期利息外，还应按日万分之三支付逾期付款违约金”违约金条款，在招标文件中没有相关规定。本院认为，从双方签约及履约事实看，该违约金条款系双方真实意思表示，作用在于约束合同当事人依法诚信履约，并不违反法律法规效力性强制性规定，应认定有效。宁博公司关于该违约金条款系对招标文件实质性变更，属无效条款的主张，无法律依据，本院不予采信。安徽永涵会计师事务所出具的永专审字（2017）03015号《专项审计报告》首部载明的审计范围为“对工程项目的应付款项、融资费用、投资回报费用、延期支付利息进行复核、分析”，违约金数额的确认不在审计范围，故宁博公司关于嘉盛集团对附表一《嘉盛建设集团有限公司承建的BT项目结算表》签字认可视为对违约金放弃的主张，依据不足，亦与其单方委托安徽中鸿永涵税务师事务所对嘉盛集团主张的逾期付款违约金进行核算，及双方形成的谅解备忘录中违约金确定的行为相悖，故本院对其该项主张亦不予采纳。关于违约金的数额，考虑到嘉盛集团在双方形成的谅解备忘录中有有条件放弃违约金的意思表示，宁博公司已经支付嘉盛集团一千多万元逾期付款利息，嘉盛集团亦未举证证明其所受具体损失的数额，以安徽永涵会计师事务所专项审计确定的延迟付款利息（即以中国人民银行同期公布的贷款利率一倍计算）为宜，酌定违约金为10359714.87元。故一审确定违约金1700万元依据不足，本院予以纠正。

（二）关于嘉盛集团应否承担逾期交付违约责任。宁博公司上诉认为嘉盛集团延期交工客观存在，应赔偿其损失。嘉盛集团辩称，工期延长系宁博公司设计变更、工程量增加、征迁工作延误所致，合同没有约定工期延误赔偿损失以及损失计算方式，宁博公司也未提交损失证据，不应支持其主张。经查，一审中嘉盛集团提交的《现场签证单》《工程联系单审批表》及《博望新区原S314省道道路改造工程会议纪要》等证据，足以证明工期延长在于宁博公司的设计变更和工程量增加，以及拆迁、管网迁移等影响，且双方合同未就工期延误承担违约责任的约定，宁博公司未提交具体损失的证据，一审判决对宁博公司的反诉请求未予支持，并无不当。二审中，宁博公司亦未举证推翻一审的认定，本院对其该上诉理由不予采纳。

综上所述，宁博公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初39号民事判决的第三项，即：驳回马鞍山市宁博投资发展有限责任公司的反诉请求；

二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民初39号民事判决的第一、二项：“马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付嘉盛建设集团有限公司逾期付款违约金17000000元”、“驳回嘉盛建设集团有限公司的其他诉讼请求”；

三、马鞍山市宁博投资发展有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付嘉盛建设集团有限公司逾期付款违约金10359714.87元；

四、驳回嘉盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费196800元，由马鞍山市宁博投资发展有限责任公司负担69800元，由嘉盛建设集团有限公司负担127000元；反诉受理费19252元，由马鞍山市宁博投资发展有限责任公司负担。

二审案件受理费123915元，由马鞍山市宁博投资发展有限责任公司负担86000元，由嘉盛建设集团有限公司负担37915元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严慧勇

审 判 员　王依胜

审 判 员　陈小艳

二〇二一年五月二十日

法官助理　赵方超

书 记 员　陈　茜