中铁十局集团第五工程有限公司、嘉盛建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终10642号

上诉人（原审原告）：中铁十局集团第五工程有限公司，住所地江苏省苏州高新区金枫路金庄街9号。

法定代表人：毛佩强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏涛，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：敬亭亭，该公司工作人员。

上诉人(原审被告)：嘉盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区邺城路19号B座。

法定代表人：杨如军，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：胡林虎，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。

法定代表人：何义斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄丹，该公司工作人员。

被上诉人(原审被告)：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。

法定代表人：李新生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟保宾，该公司工作人员。

被上诉人(原审被告)：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。

法定代表人：闫广天，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭栢儿，该公司工作人员。

被上诉人(原审被告)：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号。

法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李成林，该公司工作人员。

原审被告：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。

法定代表人：程红彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘全乐、王梅季，该公司工作人员。

上诉人中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十局五公司），嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）、中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）、中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）、中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）、原审被告中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2021)苏0506民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

中铁十局五公司的上诉请求：撤销一审判决，改判嘉盛公司支付工程款8504113.21元及利息，其他当事人在欠付嘉盛公司工程款范围内承担清偿责任。事实和理由：一、案涉工程2018年完工，造价审定完成，一审应当查明嘉盛公司欠付中铁十局五公司的全部工程款。二、中铁十局五公司与嘉盛公司签订的建设工程施工劳务分包合同（以下简称施工合同）约定的支付条款属于背靠背支付条款，适用该条款对中铁十局五公司不公平。三、嘉盛公司主张有税费或其他应扣款项，可以对债权金额予以扣减或另行诉讼。四、中铁十局五公司作为实际施工人，有权请求转包人、总承包人在欠付款范围内承担连带责任。五个土建标段已经审定完成，其欠付嘉盛公司的工程款数额能够查明。

嘉盛公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回中铁十局五公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏了苏州市轨道交通集团有限公司应当为本案被告。二、嘉盛公司在一审开庭时明确提出管辖权异议。三、中铁十局五公司应当先提供税务发票并承担税费、管理费、各项公用费用。四、中铁十局五公司已经收回审理中补开的发票并作废，合同约定的付款条件未成就。

中铁十八局辩称，中铁十局五公司要求中铁十八局承担连带责任没有事实和法律依据。

中铁十局五公司向一审法院起诉请求：一、嘉盛公司支付其工程款人民币8504113.21元及该款自2018年1月26日起至2019年8月19日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，该款自2019年8月20日起至实际清偿之日止、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、中铁十一局、中铁四局、中铁十八局、中铁十七局、中铁十六局在欠付嘉盛公司的工程款范围内承担清偿责任。审理中，中铁十局五公司表示，其主张的利息在本案中暂不作主张，另行处理。

一审法院认定事实：中铁十一局、中铁四局、中铁十八局、中铁十七局、中铁十六局分别为苏州市轨道交通二号延伸线工程土建Ⅱ-Y-TS-01至土建Ⅱ-Y-TS-05标段的承包人，中铁十一局、中铁四局、中铁十八局、中铁十七局、中铁十六局分别与嘉盛公司签订《土方运输承包协议书》，将各自土建标段内的土方运输工程分包给嘉盛公司。2012年12月28日，嘉盛公司（甲方）与中铁十局五公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《施工合同》），将全部工程转包给中铁十局五公司。《施工合同》约定：开始工作日期2012年11月20日，结束工作日期2015年10月31日。甲方收取乙方施工部分的最终结算审定价2%的现场管理费，施工单位承担项目应交税费。各项公共费用按施工比例分摊，在当月结清。工程相关税务发票（根据业主财务规定）由乙方在领取工程款前提供，由乙方自行到税务部门开具。甲方在收到业主支付的工程款的当天，扣除本合同约定的管理费及其他相应摊销等应扣款项后即将剩余款项全部转账给乙方。争议解决部分约定，协商、调解不成的，任何一方应向南京市建邺区人民法院提起诉讼。嘉盛公司未在答辩期内依法提出管辖权异议。

另查明，中铁十局五公司与嘉盛公司一致确认，涉讼工程2012年11月开工，已于2016年6月完工。中铁十一局、中铁四局、中铁十八局、中铁十七局、中铁十六局已支付嘉盛公司工程款50545512元，嘉盛公司已支付给中铁十局五公司工程款45756469元，中铁十局五公司已向嘉盛公司开具金额49534601.62元的发票（其中审理中补充开具了金额17525059.62元的发票）。

审理中，中铁十局五公司表示，其与嘉盛公司签订《施工合同》涉及工程转包，缔约时其知晓是违法的，《施工合同》应属无效。另嘉盛公司在审理中表示中铁十局五公司应按约承担应交税费。

以上事实，由《土方运输承包协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》、验工计价单、财政投资评审报告、工程造价咨询报告书、苏轨二号延伸线土运项目结算表、《苏州市轨道交通2号线延伸线工程土方运输工程项目合同》、《中铁四局支付嘉盛公司账务往来汇总表》、劳务费用（末次）验工计价单、银行付款凭证、发票及庭审笔录等予以证实。

一审法院认为，承包人因转包与他人签订的建设工程施工合同，依法应认定无效。中铁十局五公司与嘉盛公司签订的《施工合同》，系嘉盛公司将承接的土方运输工程整体转包给中铁十局五公司，《施工合同》无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工合同》无效后，中铁十局五公司可以参照合同约定要求嘉盛公司支付工程价款，而参照的合同约定既包括合同约定的价款，也包括价款支付的条件。嘉盛公司已收到工程款50545512元，扣除2%的现场管理费后，应支付中铁十局五公司工程款49534601.76元，扣除已付工程款45756469元后嘉盛公司还应支付中铁十局五公司工程款3778132.76元。中铁十局五公司已向嘉盛公司开具金额49534601.62元的发票，经核本案中应由嘉盛公司支付中铁十局五公司工程款3778132.62元，符合双方有关开票后结算工程款的条件，也与嘉盛公司在收到业主支付的工程款后支付工程款的约定相符。中铁十局五公司要求中铁十一局、中铁四局、中铁十八局、中铁十七局、中铁十六局承担责任无事实和法律依据，法院不予支持。至于嘉盛公司提出的中铁十局五公司应按约承担应交税费，根据价款支付的条件的约定，本案并未终局性处理中铁十局五公司、嘉盛公司之间的工程款支付问题，嘉盛公司提出的中铁十局五公司应按约承担应交税费问题在双方另行进行工程款终局性结算时一并进行处置为妥，本案中不作理涉。中铁十局五公司表示其提出的利息请求在本案中亦暂不作主张，于法不悖，本案亦不作理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、嘉盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十局集团第五工程有限公司工程款人民币3778132.62元。二、驳回中铁十局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币35665元，由中铁十局集团第五工程有限公司负担17152元，由嘉盛建设集团有限公司负担18513元。

二审经审理查明的事实与一审一致。

二审另查明，嘉盛公司与中铁十局五公司签订的《建设工程施工分包合同》第2.1.4条约定：中铁十局五公司应就自己施工部分的工程，向业主单位提供与计价款等值的税务票据。合同2.2条工程量计价规则：工程量的计算规则、工程造价结算按嘉盛公司与土建施工单位业主的合同执行最终以审计为准，双方的内部结算按本合同相关条款执行。合同21.1条约定嘉盛公司在收到业主支付的工程款当天，扣除本合同约定的管理费及其他相应摊销等应扣款项后，将剩余款项全部转账给中铁十局五公司。

二审中，中铁十局五公司陈述其主张的工程款总价为五个标段土方运输工程总价扣除2%管理费后为54265843.33元，扣除嘉盛公司已经支付的工程款45756469元，嘉盛公司尚欠工程款8504113.21元；中铁十局五公司在一审中补开了金额为17525059.62元的发票，因嘉盛公司不要，已收回作废。

嘉盛公司认为应当以自己已经收到的工程款50545512元为结算总价。

二审中，嘉盛公司提供了下列证据：

1、嘉盛与十局五公司苏州土石方收付款及发票税金工程统计表总表。

2、垫付税金明细表、工程款项发票和现金完税证。

嘉盛公司认为在工程款收付过程中，中铁十局五公司未按照合同约定及时开具发票，导致嘉盛公司开具发票并垫付了税金。

中铁十局五公司认为证据1是嘉盛公司单方制作，但认可已收到工程款45756469.71元；对证据2，中铁十局五公司只在工程款范围内开具发票，对已收款部分尚有13746927.71元发票未开，中铁十局五公司愿意承担相应的税金或者补开发票，对未支付部分无法开具发票；嘉盛公司向工程总包单位开具发票真实性无法核实，如因抵扣不及时产生税金是其自身问题。

中铁十七局认可证据1嘉盛公司已收中铁十七局工程款，证据2与中铁十七局无关。

二审中，中铁十一局陈述尚欠嘉盛公司工程款232750元。中铁四局陈述尚欠嘉盛公司工程款902077.25元，因南京市中级人民法院决定对嘉盛公司启动破产预重整程序，应法院要求停止向支付。中铁十七局陈述尚欠嘉盛公司工程款33353.69元。中铁十六局陈述已向嘉盛公司付清全部工程款。中铁十八局未能陈述与嘉盛公司的结算情况。

中铁十局五公司认为无法查证上述五单位结欠嘉盛公司的工程款。

本院认为：嘉盛公司将从中铁十一局等单位承包的土方工程转包给中铁十局五公司施工，违反法律规定，其与中铁十局签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。因案涉工程已经竣工交付使用，可以参照合同约定支付工程款。合同2.2条虽然约定工程造价结算按嘉盛公司与土建施工单位业主的合同执行，最终以审计为准，但21.1条同时约定了嘉盛公司的付款范围是将收到业主支付的工程款后，扣除管理费及其他摊销费用后支付给中铁十局五公司。因此嘉盛公司尚未收到业主支付的工程款没有义务向中铁十局五公司支付。中铁十局五公司上诉认为嘉盛公司应当按审计总价扣除管理费后支付工程款的上诉理由不能成立。根据一审查明的事实，嘉盛公司从发包人方收取工程款50545512元，扣除2%管理费后应当向中铁十局五公司支付49534601.76元，扣除已经支付45756469元，嘉盛公司尚欠3778132.76元事实清楚。中铁十局五公司要求中铁十局等五单位在欠付工程款范围内承担清偿责任，二审中又表示对上述五单位欠付工程款金额无法查证，其主张依据不足，本院不予支持。

嘉盛公司上诉要求追加苏州市轨道交通集团有限公司为本案被告无法律依据。嘉盛公司在一审开庭时提出管辖权异议，已经超过法律规定的期限。嘉盛公司认为由于中铁十局五公司没有及时开票，导致其向中铁十一局等单位开票产生的税金应由中铁十局五公司负担，因案涉合同无效，该主张缺乏相应的合同依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，中铁十局五公司和嘉盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费142660元，由中铁十局集团第五工程有限公司负担71330元，嘉盛建设集团有限公司负担71330元。

本判决为终审判决。

审判员　　王稚群

二〇二一年十一月四日

书记员　　周豪立

法律文书履行提示

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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

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（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

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国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。