天津星运（集团）有限公司、天津市蓟州区***建筑工程中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津01民终5508号

上诉人（原审被告）:天津星运（集团）有限公司，住所地天津开发区海云街80号17号厂房A1-08-01车间。

法定代表人:王军,总经理。

委托诉讼代理人:高原，天津高地律师事务所律师。

委托诉讼代理人:袁芳，天津高地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市蓟州区***建筑工程中心，住所地天津市蓟州区***镇商务中心院内***号。

法定代表人：陈文，总经理。

委托诉讼代理人:陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈义清，男，该中心员工。

上诉人天津星运（集团）有限公司（以下简称星运公司）因与被上诉人天津市蓟州区***建筑工程中心（以下简称***建筑中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星运公司上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初1558号民事判决第一项，改判确认建设工程施工合同已于2010年1月6日解除;2.撤销该判决第二项，改判驳回***建筑中心关于停工损失费用、利息的诉讼请求，在查明事实的基础上依法改判星运公司应支付的工程款金额;3.本案一、二审案件诉讼费用、鉴定费由***建筑中心承担。事实和理由:一、原审法院关于“双方对是否解除施工合同未有明确表示”的事实认定错误。本案当事人之间的施工合同关系已于2010年1月6日协商一致解除。在工程未完工的情况下，施工单位不再继续施工，双方进入最终结算程序的前提，只能是施工合同发生解除，而不可能是施工合同保持存续状态；

二、原审法院关于“工程总造价为17976263.94元”的事实认定错误，造价鉴定意见书中3500315元工程价款的认定存在重大瑕疵。原审法院委托天津中审联工程造价咨询有限公司(下称“鉴定机构”)出具的《造价鉴定意见书》(津中审联造价咨[2019]第1号)及《补充说明》审定的工程造价中，有3500315元工程价款在岩石破碎单价认定上存在重大瑕疵，工程价款严重虚高。理由是：***建筑中心上报的土石方破碎单价为300元/立方米，鉴定机构以该单价是双方协议价格为由予以确认，经星运公司复核，鉴定机构和***建筑中心无法提供协议证据；

三、原审法院关于“已付工程款为8183508.9元”的事实认定错误，另存在2笔合计165万元由天津市玉宇建筑工程有限公司出具收据的己付工程款，也应认定为向***建筑中心支付的工程款；

四、原审法院关于“应自2010年2月15日起算工程款利息”的事实认定及法律适用错误。在工程款结算未果、欠付工程款尚不确定的情况下，不应计算利息。原审法院认定的工程款利息起算日是2010年2月15日，依据是2009年12月《会议纪要》约定“如后续不在(再)继续施工，春节前将现有已完工程变更、洽商、停工补偿等费用结算完成并支付相关款项。”原审法院据此将2010年春节(2月14日)认定为工程款应付日，将2月15日认定为工程款利息起算日是错误的。本案最终结算尚未完成，双方未就结算金额达成一致，且***建筑中心未移交已完工程并撤场，故利息起算条件尚未成就；

五、原审法院关于“停工费用3467772.1元应由星运公司赔偿”的事实认定及法律适用错误，且停工费用的定案证据在程序上、内容上存在重大瑕疵；

六、原审法院关于“钢筋差价331308.05元应由星运公司赔偿”的事实认定及法律适用错误。案涉钢筋单价作为工程造价审核的内容，己反映在鉴定结论中，***建筑中心对此无争议。

综上，原审判决存在事实认定不清、法律适用错误的情形。请求法院依法查明事实，撤销原审法院错误裁判并依法改判，维护星运公司的合法权益。

***建筑中心辩称，同意一审判决，请二审法院依法予以维持。事实和理由：1.星运公司与***建筑中心之间签订的建筑施工合同未经协商解除，也未通过司法程序解除。合同关系一直延续至今。涉及到2009年12月30日的会议纪要当中，双方没有最终确定是否解除。当时因星运公司的主要负责人涉及经济犯罪，所以星运公司的工程全部停工，故当时双方没有解除的协议；

2.对二审中星运公司单方提交的工程造价鉴定结论不认可，此鉴定结论违反相关法律程序，不能确定鉴定机构依据的证据。一审诉讼过程中进行过鉴定。双方发生纠纷后是星运公司联系天津中审联工程造价咨询有限公司进行鉴定，然后通过一审法院办理了委托鉴定手续。鉴定结论中虽然去掉了***建筑中心几百万元的工程款，但为了尽快拿到工程款，***建筑中心也就认可了。实际上，岩石破碎的价款是星运公司提出的，星运公司现在也可以看现场与涉案岩石相连的部分是软岩还是硬岩。星运公司所谓的勘察是不存在的。其不认可工程造价的最终目的是想拖延付款；

3.关于818万元的已付款问题，涉案工程***建筑中心接的是二手工程，星运公司主张的600多万元是给付前面施工公司的；

4.关于利息问题，基于2009年12月30日的会议纪要，此会议纪要后一直没有再施工。故星运公司主张的利息计算问题没有任何依据；

5.关于346万元停工赔偿问题，鉴于星运公司内部问题造成停工，***建筑中心进的材料都没有使用，依约定就在建工程保护由***建筑中心承担，就这些年对这些材料的看管工作当然应由星运公司支付费用；

6.就钢筋涨价问题，是符合双方在合同中的约定的。上诉人主张没有依据。

综上，涉案工程在2009年时已经做完，但在2019年还不能结算，故请二审法院依法尽快判决，维持一审判决。

***建筑中心向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方2008年5月19日签订的建设工程施工合同；2.请求依法判令星运公司立即给付工程款10020483元；3.请求依法判令星运公司给付逾期付款利息，以10020483元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算，自2010年2月14日起至给付之日止。

一审法院认定事实:2008年5月19日，***建筑中心与星运公司签订建设工程施工合同，***建筑中心为星运公司天津星桥伴景湾会所主体工程施工，合同约定工程名称为天津星桥伴景湾会所主体工程，工程内容：综合楼、水厂、设备站房的土建、给排水、电气工程，开工日期为2008年5月20日，竣工日期为2008年8月15日，价款为6261523元，并约定了工程量的确认、工程款的结算、支付方式、损失的赔偿及5%质保金等内容。合同签订后，***建筑中心依约施工。2008年9月3日，***建筑中心与星运公司签订协议书，协议中确定***建筑中心在中建大成建筑有限责任公司（原承包方）停工期间（2007年7月12日至2008年5月19日）对停工工地实施维护和管理并进行复工前的相关准备工作，产生的1100000元的费用由星运公司予以补偿，此笔款项星运公司已经给付。2008年9月10日，***建筑中心与星运公司双方又签订了天津星桥伴景湾会所门窗工程协议书，合同金额为930000元，此笔款项星运公司已经给付700000元，尚有230000元未给付。期间星运公司代***建筑中心交纳电费101524.16元。2008年10月23日，由于星运公司内部问题该工程被责令停工，从2008年11月25日起主体工程、门窗工程停工至今仍未复工。2009年12月30日，***建筑中心与星运公司双方讨论停工的相关事宜，形成会议纪要，会议纪要第一条约定如后续不再继续施工，春节前将现有已完工程变更、洽商、停工补偿等费用结算完成并支付相关款项。此后一直停工至今。星运公司既未与***建筑中心解除合同，亦未通知***建筑中心复工，***建筑中心自停工之日即雇用人员对在建工程进行看护保管等。审理中，经双方同意，法院委托天津中审联工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，除涉及岩石破碎问题价格双方存有争议外，对其余涉案主体工程造价为14475948.94元无异议。截止***建筑中心起诉之日，星运公司共计给付***建筑中心款项8183508.9元。

一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：1.***建筑中心与星运公司双方所签施工合同是否应解除；2.涉案工程造价及利息，星运公司应如何给付；3.***建筑中心损失数额及是否应由星运公司赔偿。

关于***建筑中心与星运公司双方所签施工合同是否应解除问题。涉案工程经招投标程序后，***建筑中心与星运公司于2008年5月19日签订施工合同，合法有效。***建筑中心与星运公司在履行合同过程中，就工程如何施工，于2009年12月30日召开会议，形成意见；“如工程不再继续施工，春节前将现有已完工程变更、洽商、停工补偿等费用结算完成并支付相关款项，如后期继续施工，春节前支付变更、洽商等相关款项的50%，同意工作组、纪委委托第三方审计”。通过此会议纪要及星运公司给付工程款行为，双方对是否解除合同未有明确表示，合同未解除，但***建筑中心与星运公司同意对涉案工程造价进行鉴定，***建筑中心已交付了全部资料，星运公司未要求***建筑中心继续施工及何时施工，故***建筑中心请求解除合同的主张，应予以支持。

关于涉案工程造价及利息，星运公司应如何给付问题。经一审法院委托天津中审联工程造价咨询有限公司鉴定，涉案主体工程造价为17976263.94元，2007年杂项工程造价370037元，***建筑中心与星运公司对涉案主体工程造价中的14475948.94元无异议，故予以采信，星运公司对2007年杂项工程造价370037元不予认可，认为该工程并非***建筑中心施工，***建筑中心无权主张权利。一审法院认为，***建筑中心未提交2007年杂项工程由其进行施工的证据及该项权益由其所有并可主张的证据，故对星运公司的辩驳理由予以采信，对***建筑中心主张2007年杂项工程价款370037元不予支持。对于岩石破碎价款问题，天津中审联工程造价咨询有限公司出具了5种情形下的价款，分别为3500315元、1673888元、1736194元、2317678元、4253973元，***建筑中心认可此项工程为第一种情形，造价为3500315元，星运公司对工程量无异议，对破碎岩石单价不予认可，申请鉴定人出庭接受质询，并申请专业人员对鉴定人进行了询问，认为该工程应按挖掘砂砾坚土价格计算，对此双方均未提交证据，结合***建筑中心、星运公司在诉讼前曾委托天津中审联工程造价咨询有限公司进行过鉴定，从天津市勘察院图纸可以确认涉案天津星桥伴景湾会所主体工程及之外工程涉及到岩石层，鉴于工程现状及天津中审联工程造价咨询有限公司鉴定意见，综合考虑***建筑中心、星运公司双方利益，确认岩石破碎和土方开挖造价为3500315元较为合理，对***建筑中心据此主张予以支持。星运公司辩称涉案工程中关于岩石层部分为全风化白云岩及强风化白云岩，理据不足，不予采信，对星运公司补充鉴定申请不予准许。涉案工程造价为17976263.94元，星运公司已给付工程款8183508.9元，代缴电费101524.16元，尚欠***建筑中心工程款9691230.88元。关于质保金，因涉案工程未完工，在停工期间，星运公司亦未向***建筑中心主张质量保修责任，故不应在扣除质保金。

***建筑中心损失数额及是否应由星运公司赔偿。***建筑中心、星运公司召开会议后，对涉案工程开始进行鉴定，双方对涉案工程造价一直未达成一致意见，亦未就涉案工程下一步如何施工达成一致意见，2009年12月30日的会议纪要就如何施工亦不明确，故在此期间，***建筑中心对该工程进行管理、看护，产生费用要求星运公司予以赔偿应予支持。其中1、现场作废材料合款374468.1元，2、脚手架、钢模板租赁费516000元，3、防火消防器材12500元，4、临电设施27454元，5、施工工具32300元，6、办公用房二次重建81000元，7、2009年机械租赁964200元，计2007922.1元，证据充分，***建筑中心已实际开支，对此费用及损失星运公司应予赔付。对星运公司辩称工程已停工，此期间星运公司人员已进行看护，***建筑中心主张的费用，已无必须，不同意给付此费用。一审法院认为，虽星运公司派人进行看护，但不能就此否定***建筑中心行为，***建筑中心的行为亦符合客观事实，对星运公司的辩驳意见不予采信。对于***建筑中心在停工期间施工工具及办公生活用品，是否为必须，***建筑中心未能举证，不予支持。对于综合用工28800元、现场保卫人员工资1660700元及2009年管理人员工资396000元，计2085500元，***建筑中心虽已支付，但考虑涉案实际情况，***建筑中心雇佣看护人员及管理人员的使用，一审法院对此费用酌定1459850元。关于钢筋差价331308.05元，双方合同已有约定可补差价，故予以支持。

***建筑中心在停工期间共计支付费用3467772.1元，钢筋差价331308.05元，共计3799080.15元，依双方合同约定的相关条款，星运公司应予以赔偿。

关于利息问题，2009年12月30日，双方召开会议商议工程事项，后委托天津中审联工程造价咨询有限公司进行审计，因双方存有争议未能达成一致意见，2009年12月30日会议纪要已确认如何结算及给付工程款问题，***建筑中心已向星运公司报送了材料，可确认星运公司应从2010年2月15日（春节时间为2010年2月14日）开始向***建筑中心支付利息，以尚欠工程款9691230.88元为基数，标准按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。

一审法院判决：一、解除天津市蓟州区***建筑工程中心与天津星运（集团）有限公司于2008年5月19日签订的建设工程施工合同；二、由天津星运（集团）有限公司于判决生效后十日内给付天津市蓟州区***建筑工程中心工程款及损失费用13490311.03元并支付利息（以其中9691230.88元为基数自2010年2月15日起计算至本判决确定履行期限届满之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回天津市蓟州区***建筑工程中心其他诉讼请求。案件受理费113120元，鉴定费200000元，计313120元，由天津市蓟州区***建筑工程中心担10380元，天津星运（集团）有限公司负担302740元。

本院二审诉讼过程中，天津市蓟县***建筑工程公司于2019年9月25日更名为天津市蓟州区***建筑工程中心。星运公司自行委托天津泰达工程管理咨询有限公司对天津中审联工程造价咨询公司出具的案涉《工程鉴定意见书》中对岩石破碎部分的工程量及工程造价进行重新鉴定。天津泰达工程管理咨询有限公司于2019年8月13日出具《天津星桥伴景湾会所主体工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：“由于现场是土石混杂，土石都存在。故此部分价格应该在193643元—1168616元之间，而不是争议价格3500315元”。经当庭质证，***建筑中心认为，本案一审诉讼过程中天津中审联工程造价咨询公司出具《工程鉴定意见书》中对“岩石破碎”部分的工程造价是根据当事人自行确认的价格计算的，且该鉴定单位是由星运公司选任，***建筑中心认可后，然后由一审法院办理的委托手续。因此，该鉴定结论具有客观性。而星运公司二审期间自行委托天津泰达工程管理咨询有限公司对案涉工程中岩石破碎部分的工程造价采用的计价标准与实际情况不符，对该鉴定意见的合法性及客观性均不予认可。

本院经审查认为，天津泰达工程管理咨询有限公司于2019年8月13日出具《天津星桥伴景湾会所主体工程造价鉴定意见书》所采用的“岩石破碎”计价标准缺乏依据，且与本案查明的实际情况不符。故该份鉴定结论的客观性存在瑕疵，不足以支持星运公司的证明目的，本院不予确认。

关于星运公司对于一审判决认定的案涉工程停工损失及造成停工的直接责任等问题，虽提出了质疑，但没有提交新证据。

此外，本院查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，星运公司与***建筑中心争议的焦点问题主要有两个方面：

一、案涉“岩石破碎”工程部分的破碎及清理的工程造价问题。天津泰达工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书在鉴定分析中载明：“2004年天津市建筑工程定额无机械破除次坚石定额子目，有人工开凿次坚石定额子目。鉴定采用参照人工破碎次坚石单价代替机械破碎次坚石单价。……我们可以推断出机械破碎次坚石比人工破碎次坚石单价低。”而本案所涉“岩石破碎”施工部分事实上没有合同依据，且实际施工时间为2008年，天津泰达工程管理咨询有限公司的鉴定依据没有考虑建筑市场施工成本发生的客观变化及本案的实际施工情况，且系单方委托。因此，星运公司对于案涉“岩石破碎”工程破碎及清理部分工程造价问题提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、案涉工程停工损失及造成停工的直接责任问题。二审诉讼过程中，星运公司坚持造成停工的责任应当由***建筑中心承担。经本院审查，一审诉讼过程中双方提交的证据材料显示，造成案涉工程停工的直接原因是星运公司法定代表人出现问题及付款迟延所致。因此，星运公司主张停工应当由***建筑中心承担的上诉理由没有事实依据，本院不予考虑。此外，考虑到案涉停工的原因及长期拖欠工程款给***建筑中心造成的资金成本的损失情况，一审判决星运公司承担相应的责任亦无不妥，本院予以确认。

此外，一审法院针对星运公司上诉理由所涉及的其他相关问题，已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。

综上所述，星运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102741.87元，由上诉人天津星运（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张吉堂

审 判 员　王润生

审 判 员　豆　艳

二〇一九年十一月四日

法官助理　孔娇阳

书 记 员　陈晓娜

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……