山西泰尔达工程有限公司、阳城县华泰电力杆塔有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2017）晋05民再22号再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人)：山西泰尔达工程有限公司，住所地太原市杏花岭区东来巷2号。法定代表人：韩立顺，任董事长。委托诉讼代理人：韩亚宁，该公司副总经理。委托诉讼代理人：成振锴，山西三晋律师事务所律师。再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人)：阳城县华泰电力杆塔有限公司，住所地阳城县演礼乡南任村。法定代表人：梁宽命，任董事长。委托诉讼代理人：张晋，山西语智律师事务所律师。再审申请人山西泰尔达工程有限公司（以下简称泰尔达公司）与再审申请人阳城县华泰电力杆塔有限公司（以下简称华泰公司）承揽合同纠纷一案，本院2016年8月21日作出（2016）晋05民终70号民事判决后，双方均不服，先后提出再审申请。山西省高级人民法院作出（2017）晋民申290号民事裁定，指令本院再审。本院于2017年11月20日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人泰尔达公司的委托诉讼代理人韩亚宁、成振锴，再审申请人华泰公司的委托诉讼代理人张晋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人泰尔达公司再审请求：一、撤销（2016）晋05民终70号民事判决，维持其中对忻州好水沟合同的认定；二、驳回华泰公司对交城西社合同77475元质保金及利息的主张；三、驳回华泰公司对寿阳开元合同81.38万元及利息的主张；四、请求依法判令华泰公司支付工人窝工费、二次青苗补偿费、我方支付甲方的罚金共计2811763元；五、华泰公司承担本案各程序的全部诉讼费用。事实和理由：交城西社合同中，由于华泰公司过错导致工程未能竣工送电，质保金不应现在支付。寿阳开元合同中，华泰公司无故拒不供货且拖延我方工期长达三个多月，明显违约且百般狡辩，导致我方被罚款、重复支付了青苗费、增加了不必要的窝工费用。因此，二审法院认定的事实显然缺乏证据支持。华泰公司辩称：一、交城西社合同的问题。1、关于质保金，线路安装后对方公司有给我公司出具的运行报告，证明安装顺利无异常；2、双方约定以送电作为前提，可能因其他因素造成不能送电，所以该条款约定存在事实上的不能履行，在实际履行的过程中，对方在没有送电时就已经支付了我们90%款，说明可能是业主不送电；3、一审中，对方公司只提到竣工送电付款条件问题，没有提还有供货补料问题。二、寿阳开元合同的问题。对方发函要求送货，我们按照函也送货了，但是对方不接收，还和其他公司签订了合同，所以前边欠下的81.38万元及利息他得给。三、反诉的问题。1、当时下雪，因为天气车辆的问题造成我们延迟送货，等我们送过去对方就不接收了，这是客观原因造成的；2、对方所说的因为延迟送货造成的损失应该提供相应的证据证明；3、3月4日的时候，我们公司派了一个业务员过去寿阳了解情况，业务员也拍了照片，对方公司堆了一大堆原来送的铁塔都没有组，所以不存在因延迟送货给对方造成损失。再审申请人华泰公司再审请求：一、依法判决撤销（2016）晋05民终70号民事判决第二项、第三项；二、依法改判泰尔达公司支付华泰公司铁塔款1671129.34元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日起计算）；三、诉讼费用由泰尔达公司承担。事实和理由：70号生效判决认定忻州好水沟铁塔加工合同履行过程中，应由华泰公司承担未能拉回的98.93吨铁塔损失，进而没有判决支持该部分铁塔款741975元，完全属于适用法律错误。泰尔达公司辩称：忻州合同签订的数量是241.873吨，原审认定实际送货是213.98吨，对方公司拉回的是115吨，还剩下98.93吨。但实际情况是忻州合同我们就没有收过任何货，有合同但合同没有履行，对方提供的签收单上有一个叫杨建生的人，这个人不是我公司的人员，对方应该进一步证明这个人的身份；我们要的是六基铁塔，他们一根都没有送，反而合同没有约定的他们送过来了，所以我们肯定不收；工程下马是因为华泰公司的延迟送货导致的。原告华泰公司向一审法院起诉请求：要求被告泰尔达公司支付货款1671129.34元及逾期付款利息，并要求被告赔偿忻州好水沟合同项下退回的115吨铁塔的镀锌损失。泰尔达公司反诉请求:要求反诉被告华泰公司开具4487626.51元的发票并补齐缺料，承担迟延交货的违约罚款2万元，赔偿窝工费、青苗费、甲方罚款等各项损失3026063元，并承担反诉费用。本案经二审发回重审，重审后一审法院认定事实：2011年至2013年期间，原告华泰公司与被告泰尔达公司共签订4份铁塔加工合同书。一、2011年3月4日，原被告签订了交城西社一正源煤矿35KV线路铁塔加工合同，合同签订后，原告华泰公司按合同约定生产铁塔并送至被告泰尔达公司指定地点，被告泰尔达公司接受了该批铁塔，并为原告华泰公司出具了运行报告，支付了90%的铁塔加工款，留有10%的铁塔加工款即77475.24元作为质保金至今未付。二、2011年10月28日，原被告双方签订了介休青云煤矿35KV双电源线路铁塔加工合同，合同签订后，原告华泰公司按照合同约定生产并运送铁塔，后双方又协商增加了2基铁塔，但又返回了部分铁塔，总计增加的铁塔数为5.05吨。被告泰尔达公司尚欠原告5.05吨铁塔款37875元未付。三、2011年11月18日，原被告双方签订了忻州好水沟至昌瑞35KV线路铁塔加工合同，合同约定原告为被告生产241.873吨铁塔，每吨7500元。合同签订后，原告华泰公司生产铁塔213.93吨并送至好水沟工地，但因该线路工程下马，被告泰尔达公司只组装了部分铁塔，2013年7月24日，为减少原告华泰公司损失，被告从工地给原告拉回塔材115吨，剩余98.93吨未拉回。该98.93吨铁塔的加工款741975元，被告至今未支付。四、2013年5月8日，原被告双方签订了寿阳开元煤矿35KV线路铁塔加工合同，合同签订后，原告华泰公司按合同约定给被告泰尔达公司送货499.096吨(已扣除缺料)，每吨7080元，共计3533599元，被告泰尔达公司已付款2719794.9元，未付款813804.1元。2014年2月21日，被告泰尔达公司给原告华泰公司发函要求原告在2月25日前将合同约定的全部塔材送至指定地点，2月24日，原告华泰公司回函要求被告泰尔达公司先解决忻州好水沟合同付款问题，同时将剩余铁塔运往被告工地。但因受当时天气的影响，道路不畅通，原告华泰公司于3月1日将铁塔送至被告工地，但被告泰尔达公司以原告迟延送货为由拒收，并于当天从山西鼎正钢结构有限公司处订购了剩余铁塔。在该合同履行的过程中，被告泰尔达公司在接受了原告华泰公司送去的499.096吨铁塔后，其在使用的过程中并未提出该批铁塔存在质量问题。一审重审另查明:2013年2月6日，被告泰尔达公司与阳煤集团寿阳开元矿业有限责任公司（下称开元煤矿）签订工程施工合同，约定由被告泰尔达公司为开元煤矿建设米家庄风井场地35KV输变电工程，该合同的总价款为57411294.37元，其中包括了征地费及青苗补偿费915万元。2013年12月15日，开元煤矿通知被告泰尔达公司，因工程组织建设过程中多种因素影响及目前施工进度实际情况，根据煤矿建设总体进度安排，将线路工程竣工时间定为2014年3月31日，每延误一天按合同总金额的万分之三进行处罚。2014年6月3日，开元煤矿通知被告泰尔达公司，因工期延误60天，应处罚款1033403元，该罚款从应付工程款中扣除。2014年6月10日，开元煤矿扣划被告公司罚款1033403元。一审法院认为:原告华泰公司与被告泰尔达公司签订的四份铁塔加工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。合同签订后，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。一、在交城西社一正源煤矿35KV线路铁塔加工合同中，原告履行了加工及供货的义务，被告也出具了运行报告，证明该项工程铁塔安装顺利无异常情况，满足使用要求。但被告泰尔达公司迟迟未支付剩余加工款，构成违约，应承担违约责任，支付原告华泰公司铁塔加工款77475.24元。对于被告泰尔达公司提出的该项工程尚未竣工送电，依照合同约定不应支付质保金的抗辩理由，因被告出具的运行报告能证明该工程现已竣工且无异常情况，至于该工程的业主是否对该线路实际投入使用并送电与原被告之间承揽合同的履行无关。二、在介休青云煤矿35KV双电源线路铁塔加工合同中，原被告双方协议增加了合同量，原告按约完成了加工及供货义务，被告未支付剩余加工款，构成违约，应承担违约责任，支付原告华泰公司加工款37875元。三、在忻州好水沟至昌瑞35KV线路铁塔加工合同中，原告华泰公司按合同约定加工铁塔并按被告要求送至指定地点，但由于被告的工程下马，导致合同不能继续履行，应予解除。合同解除后，对已拉回的115吨铁塔，所有权归原告华泰公司，对未能拉回的铁塔98.93吨，被告泰尔达公司应按合同价格支付加工款741975元。对于原告华泰公司提出的被告泰尔达公司应赔偿拉回的115吨铁塔镀锌损失的要求，因原告提交的证据不能证明系因合同解除而产生的损失，故不予支持。四、在寿阳开元煤矿35KV线路铁塔加工合同中，原告华泰公司按照合同约定供货499.096吨，被告泰尔达公司已支付货款2719794.9元，未付款813804.1元。被告于2014年3月1日拒收原告送去的剩余铁塔并变更了供货方，双方已实际终止了合同的履行，被告应支付剩余货款813804.1元。被告提出铁塔存在质量问题，但被告提供的其自行委托鉴定的检测报告与合同约定的监测标准不一致，故该检测报告并不适用于本案。另双方虽在合同中没有明确约定提出异议的期限，但参照合同法中关于买受人对于货物质量问题提出异议期限的规定，及《工矿产品购销合同条例》中的相关规定，被告对铁塔质量问题提出异议应当在合理的期限内，其在原告提起诉讼后才提出铁塔存在质量问题的抗辩，显然不属于合理的期限，应视为铁塔的质量符合约定。五、关于原告华泰公司要求被告泰尔达公司承担违约责任，支付逾期付款利息的主张，因双方在合同中约定:一方违约的，按照《工矿产品购销合同条例》和有关规定承担经济责任。《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项规定:逾期付款的，应按照银行有关延期付款的规定向供方偿付逾期付款的违约金，因此，原告华泰公司的该项主张符合法律规定，予以支持。综上，被告泰尔达公司应支付华泰公司铁塔加工款1671129.34元及逾期付款利息。关于被告泰尔达公司的反诉主张。一、关于忻州好水沟至昌瑞35KV线路铁塔加工合同下的违约金问题，虽然双方在该合同中约定:G57-G62铁塔若2011年12月10日前不能按时交货，罚款20000元，原告华泰公司也未实际向被告交付G57-G62号铁塔。但原告华泰公司未交货的原因是被告方工程下马，不再需要该批铁塔，而应被告的要求不再送货。因此，原告不存在违约行为，不应承担违约责任。二、关于被告泰尔达公司主张的损失，在寿阳开元煤矿35KV线路铁塔加工合同履行的过程中，原被告双方发生纠纷，被告给原告发函要求其于2014年2月25日将剩余铁塔送到，但由于当时的天气问题导致道路不畅，原告公司于2014年3月1日将铁塔送至被告工地，原告迟延送货是由于不可抗力的因素造成的，不存在违约行为。其中占地费和青苗补偿费，被告与开元煤矿签订的工程施工合同中已经将征地费及青苗补偿费约定至合同总价款中，原告迟延供货4天，并不会导致征地费和青苗补偿费的增加。另被告仅举证证明了其因寿阳开元煤矿的输变电工程延期60天造成了损失，并未提交证据证明该项工程的延期与原告迟延送货4天之间存在必然的因果关系，故对于被告要求赔偿工程延期损失的主张不予支持。原审重审判决：一、被告山西泰尔达工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告阳城县华泰电力杆塔有限公司铁塔款1671129.34元及逾期付款利息(利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日起计算)；二、驳回原告阳城县华泰电力杆塔有限公司的其他诉讼请求；三、原告阳城县华泰电力杆塔有限公司在收到货款后十日内为被告山西泰尔达工程有限公司开具已付货款的发票；四、驳回反诉原告山西泰尔达工程有限公司的反诉请求。上诉人泰尔达公司上诉请求：请求撤销以上重审判决，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。主要的事实与理由有：交城西社合同中判令我方支付77475.24元质保金证据不足；忻州好水沟合同中判令我方支付华泰公司未拉回货物货款741975元认定事实不清、证据不足；寿阳开元合同中判令我方支付华泰公司剩余货款813804.1元缺乏事实依据；依据《工矿产品购销合同条例》判令上诉人支付逾期利息，适用法律错误；驳回我方的反诉请求错误。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一、上诉人泰尔达公司认为上诉人从未给被上诉人出具过运行报告，但二审法院认为在第一次开庭中上诉人对此运行报告无异议，虽后来对该证据的真实性提出异议，但未有证据加以证明，故二审对该报告予以采信。二、上诉人泰尔达公司提供了双方签订的合同及畅里强的证明材料，认为上诉人从未接收过忻州好水沟合同的铁塔，但二审法院认为，双方合同中虽约定联系人郭世雄，与上诉人提供的五支发货单上的收货人不是同一人，但从上诉人认可的交城西社合同履行中约定的联系人与收货人均不是同一人，以及上诉人认可的业务代理人畅里强与被上诉人业务代表张军贤签订的调运协议，可以看出被上诉人确已送货。三、上诉人泰尔达公司认为被上诉人无证据证明寿阳开元合同迟延交货是受天气影响，但未提供证据证明。综上，二审对一审认定的事实予以确认。二审法院即本院（2016）晋05民终70号民事判决认为，上诉人泰尔达公司与被上诉人华泰公司签订的四份铁塔加工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，属有效合同。合同签订后，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。一、在交城西社一正源煤矿35KV线路铁塔加工合同中，被上诉人履行了加工及供货的义务，上诉人支付了90%的货款，并出具了运行报告，证明该项工程铁塔安装顺利无异常，满足使用要求，依照合同约定，泰尔达公司应支付剩余10%的加工款77475.24元。上诉人迟延交付剩余工程款构成违约，应承担违约责任。上诉人泰尔达公司上诉提出的该项工程尚未竣工送电，依照合同约定不应支付质保金，因泰尔达公司出具的运行报告能证明该工程现已竣工且无异常情况，且该工程是否实际投入使用并进行送电与被上诉人无关，因此，上诉人以该工程未送电为由拒付剩余加工款无法律依据，不予支持。二、在忻州好水沟至昌瑞35KV线路铁塔加工合同中，华泰公司按合同约定加工铁塔并按要求送至指定地点，但由于工程下马，导致合同无法继续履行，双方对解除合同并无异议，合同解除后，被上诉人作为供货方有义务采取措施减少损失的扩大，应及时拉回剩余的货物，对未能拉回的铁塔98.93吨，任由损失扩大应承担相应的法律责任。三、在寿阳开元煤矿35KV线路铁塔加工合同中，被上诉人华泰公司按照合同约定供货499.096吨，泰尔达公司已支付货款2719794.9元，未付款813804.1元。因被上诉人未按照约定时间送货，上诉人于2014年3月1日拒收送去的剩余铁塔并变更了供货方，双方已实际终止了合同的履行，上诉人理应支付剩余货款813804.1元。上诉人上诉称应按照合同约定付60%的货款，剩余30%货款送电后再付的理由不能成立。四、关于上诉人泰尔达公司是否应承担违约责任，支付逾期付款利息的问题，因双方在合同中约定:一方违约的，按照《工矿产品购销合同条例》和有关规定承担经济责任。《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项规定:逾期付款的，应按照银行有关延期付款的规定向供方偿付逾期付款的违约金。《工矿产品购销合同条例》虽属于已废止的行政法规，但合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反合同法的规定，原审据此判决上诉人因违约承担逾期付款的利息并无不当。五、上诉人泰尔达公司提出的反诉主张是否应予支持：1、关于忻州好水沟至昌瑞35KV线路铁塔加工合同的违约金问题，双方在该合同中约定:G57-G62铁塔若2011年12月10日前不能按时交货，罚款20000元，但华泰公司未交货的原因是工程下马，不再需要该批铁塔，而应上诉人的要求不再送货。因此，被上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。2、关于泰尔达公司主张在寿阳开元煤矿35KV线路铁塔加工合同履行的过程中，被上诉人迟延送货导致上诉人的损失，上诉人发函要求被上诉人于2014年2月25日将剩余铁塔送到，被上诉人于2014年3月1日将铁塔送至工地，被上诉人迟延送货是由于天气原因，属于不可抗力，不存在违约行为。上诉人主张的损失占地费和青苗补偿费，因上诉人与开元煤矿签订的工程施工合同中已经将占地费及青苗补偿费约定至合同总价款中，被上诉人迟延送货并不会导致占地费和青苗补偿费的增加。上诉人举证证明了其因寿阳开元煤矿的输变电工程延期60天造成了损失，但未能提交证据证明该项工程的延期与被上诉人迟延送货4天之间存在必然的因果关系，故上诉人要求赔偿其因工程延期造成损失的主张，不予支持。二审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持阳城县人民法院（2015）阳民重字第15号民事判决第二、三、四项；二、撤销阳城县人民法院（2015）阳民重字第15号民事判决第一项；三、上诉人山西泰尔达工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人阳城县华泰电力杆塔有限公司铁塔款929154.34元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月1日起计算）。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费42660元由上诉人山西泰尔达工程有限公司负担32660元，被上诉人阳城县华泰电力杆塔有限公司负担10000元。本院再审审理查明，原一二审查明的本案基本事实属实，本院予以确认，但在适用法律上，二审判决存在一定偏差。另外，本案最初的诉讼中涉及到双方之间的四份合同，但经过之前两次一审和两次二审，到本案再审程序中，双方争议的内容有所缩减。根据双方再审申请的内容，本院再审中归纳了以下焦点问题，认定如下：一、交城合同应否支付质保金77475.24元及利息？再审中泰尔达公司称，交城合同约定的是38基铁塔，但对方送货缺两基，导致工程至今没有完工，没有送电，而合同约定的付款方式是”竣工送电后付30%，剩余10%作为质保金一年后付清”，故华泰公司应承担质保责任，无权请求质保金。泰尔达公司为此提供了原审证据即华泰公司张军贤签字确认的缺料单及交城供电公司的至今未供电证明。对此华泰公司举证，张军贤确认缺货是2011年8月5日，但同年8月9日、10日华泰公司的发货单上有补料、配料、螺帽等内容，说明缺料已经补上了。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定”法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，而法律对于加工承揽合同的检验期间没有明确规定，那么参照合同法第一百五十八条第二款的规定”当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定......”，泰尔达公司2011年8月5日提出缺货，几天后就有收到补货的记录，而泰尔达公司在时隔三年多之后、供货方华泰公司于2014年9月起诉后的答辩中才提及此事，明显超过两年期限和合理期限，并结合此后的收货，应该合理推断华泰公司对缺货已经全部解决，并不存在质量问题，泰尔达公司在已经自动支付了90%的货款之后，仍应支付剩余的77475.24元质保金及相应利息。泰尔达公司在再审审理中提出对华泰公司在一审中提供的证据即盖有泰尔达公司公章的《运行报告》进行鉴定，以确认该公章真实与否。本院认为，对该运行报告（内容为华泰公司提供的交城接续线工程铁塔安装顺利无异常，满足使用要求），泰尔达公司的委托诉讼代理人在最初的一审庭审质证时，对此没有异议，至少是对报告真实性的认可；况且前述法定提出异议的期限已过，对公章再做真实性鉴定已无必要，故再审不支持泰尔达公司的鉴定要求。二、忻州好水沟合同中华泰公司未拉回的价值741975元的98,93吨铁塔，其货款是否应该支付给华泰公司？在忻州好水沟合同中，华泰公司主张送货213.93吨，但因工程下马退回115吨，剩余价值741975元的98,93吨铁塔未退回也未付款。对此泰尔达公司称，此份合同的货是华泰公司未经我公司同意，擅自将213.93吨货物运至项目施工场地、在我公司未验收的情况下私自卸下的，后因我公司拒收，华泰公司又拉回115吨。泰尔达公司所称自己没有收货的理由是，华泰公司提供送货单上签字的不是合同约定的联系人郭世雄，而是杨建生和蔡庆波，后二人不是该公司员工；对于拉回华泰厂里的115吨货物，泰尔达公司也称退货单据上没有本公司人员签字，也不是本公司退的货；从忻州往寿阳调运货物一事，两个工地都是泰尔达公司的，我们自己调运即可，没必要和对方协商。对此本院认为，从本案铁塔加工合同的性质看，型号尺寸各异，收货具有一定的专业性，合同上的联系人未必专业，也未必在工地等候收货，委托施工现场的专业人员收货符合实际；而且华泰公司是在2014年起诉时，就提供有杨建生和蔡庆波签字的发货单，当时华泰公司不可能预见到泰尔达公司会否认收货，其没必要弄虚作假；而事实上在前面交城西社合同及后面寿阳开元合同中，签字收货的几个人与合同上的联系人也不同，故泰尔达公司以联系人未签字否认收到货物，违背基本的诚实信用，本院对其主张不予采信。而且，后面寿阳合同中双方的往来函件，反映出忻州好水沟付款问题尚未解决，这也从反面印证华泰公司确有送货的事实。关于调运一事，华泰公司提供了双方代表张军贤与畅里强签订的《宁武、清徐铁塔调运至寿阳工地》调运单，虽然最终未能调运，但华泰公司关于忻州铁塔是否往寿阳调运，关乎寿阳合同中是否相应减去某些铁塔的解释，更合乎情理。这一情节更从侧面证明华泰公司确实履行了忻州好水沟合同的送货义务。对于拉回华泰公司115吨铁塔，华泰公司已经自认；对于剩余吨数，结合泰尔达公司法定代表人韩立顺签字确认的订货表和杨建生、蔡庆波签字的发货单，可以确定为98.93吨（213.93吨-115吨），且泰尔达公司并未在数量上提出异议，只是坚称自己拒收。但对于忻州好水沟工程下马，泰尔达公司有条件及时掌握信息，华泰公司却没有了解信息的渠道，华泰公司送货属于正常履行合同而不存在过错，故将剩余铁塔予以退货，也理应属于泰尔达公司在此份合同解除后，根据诚实信用原则所应履行的附随义务。泰尔达公司在不能举证证明此98.93吨货物是由于华泰公司的过错未拉走的情况下，其没能将货物送回或帮助华泰公司提走，违反了合同法第九十二条规定的后合同义务，即”合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，应当承担支付货款的责任。事实上，对于华泰公司来说，在已经确认忻州工程下马并拉回115吨铁塔之后，如果有条件将剩余铁塔拉走而放任不管，也不符合任何主体的主观心理，故本院终审判决对此认为”供货方华泰公司有义务采取措施减少损失的扩大，应及时拉回剩余的货物，其未能拉回剩余铁塔98.93吨，应对扩大的损失承担责任”，对双方的责任认定不当，适用法律错误，再审应予纠正。至于华泰公司超出合同约定的2011年12月10日而在2012年3月10日送货，本院合理推断是双方对交货日期有口头变更，否则华泰公司不可能贸然送货，泰尔达公司的施工现场人员如没有接到指令也不可能接收；而且这批货物是分三次送货的，其中杨建生于2012年3月10日、17日两次接货，蔡庆波于4月3日接货，如果不是受泰尔达公司的指令，二人不可能连续接收货物。如后面寿阳合同一样，如果是因华泰公司送货迟延，泰尔达公司可以拒收并解除合同、同时选择其他厂家重新订货，而不可能为此付出工程下马的沉重代价。故泰尔达公司以华泰公司送货迟延导致好水沟工程下马的理由不能成立，泰尔达公司主张迟延送货应对华泰公司罚款2万元的反诉请求，也因此不能得到法律支持。三、寿阳开元合同中泰尔达公司是否应支付华泰公司剩余货款813804.1元及利息？寿阳开元合同约定的铁塔数量是617.421吨，华泰公司按照合同约定供货499.096吨后，2014年2月21日，泰尔达公司致函华泰公司，要求华泰公司在2月24日前将剩余铁塔送到。华泰公司2月24日回函称”你公司应首先解决好忻州好水沟线路的付款问题，寿阳开元铁塔我公司送货根本不是问题”，并于3月1日将货物送到，但泰尔达公司拒收，并于同日向其他厂家订购了剩余铁塔113吨。至此，寿阳开元合同中，双方履行了499.096吨后，合同因无法履行下去而自然解除。关于已经履行的499.096吨铁塔的质量问题，泰尔达公司已经组装，在2014年2月底双方合作关系破裂直至2014年9月华泰公司起诉货款、再到2014年12月底一审法院第一次判决，泰尔达公司除提供了一份山西诚正建设监理咨询有限公司的”监理工程师通知单”外，未提出其他证据证明铁塔存在质量问题。在第一次上诉期间，2015年2月泰尔达公司单方委托福州市的电力工业电力设备及线路器材质量检验测试中心对一基3.229吨铁塔进行了抽样检验，检测结果是：钢材外观及镀锌外观符合要求，钢材外形尺寸及镀锌厚度不符合要求。对此本院认为，在监理工程师发现铁塔质量问题后、华泰公司起诉前的长达半年多时间内，泰尔达公司完全应该向华泰公司就质量问题进行交涉，其没有交涉而是在诉讼中作为抗辩提出，不合情理；而且，泰尔达公司单方鉴定的取样样品是否为华泰公司产品，也无从考证，故以上证据均不能作为认定499.096吨铁塔存在质量问题的证据，故泰尔达公司关于寿阳合同铁塔存在质量问题的抗辩不能成立，其在已经支付货款2719794.9元后，应当支付剩余货款813804.1元及延期付款的利息。四、泰尔达公司反诉的窝工费、青苗费及甲方罚款是否应得到支持？泰尔达公司反诉称，寿阳合同中因华泰公司送货迟延的违约行为，以及华泰公司以忻州好水沟付款问题相胁故意不履行合同，导致泰尔达公司不得不采取补救措施，于2014年3月1日与其他厂家重新订购剩余铁塔，6月1日才交货，由此造成泰尔达公司对甲方延误工期60天，造成甲方罚款、二次青苗费及占地补偿费、工人窝工损失共计2811763元，要求华泰公司全额赔偿，并提供了一系列相应证据。对此本院认为，无论寿阳合同对交货期限如何约定，在全部货物617吨已经交付了499吨的情况下，即使剩余110余吨货物迟延交货，对于华泰公司来说已履行了六分之五也构不成严重违约。2014年2月21日泰尔达公司的函件中指定的最后交货期限即2月24日，应视为双方对剩余货物交货期限的重新约定。但华泰公司在3月1日才将货物送到，确实迟延四天，构成违约，其所提下雪等气候原因，因未能举证证明属于法律上的不可抗力，故不能成为其违约的免责事由，本院原终审判决认定华泰公司不存在违约行为，适用法律错误。但是，相对于泰尔达公司与其甲方之间长达几个月的工程来讲，仅仅违约4天，构不成根本违约，不能成为其解除合同的理由。而对于华泰公司来说，也有以送货时间上的较量相胁，迫使泰尔达公司支付忻州合同货款的意思，故对于寿阳合同剩余部分的解除，实际是双方前期矛盾激化的结果，双方都存在一定程度的过错。事实上，泰尔达公司宁可重新签订合同再等待重新加工3个月，也不愿再接受华泰公司已经备好并上门的送货。那么，泰尔达公司反诉并举证证明的280余万元经济损失，因为发生在泰尔达公司与他人之间，首先在真实性上难以确认；即便真实，与华泰公司违约的关联程度，除了4天的时间迟延之外，泰尔达公司也不能进一步举证证明存在因果关系，故本院再审综合考虑双方的过错，酌情判令华泰公司赔偿泰尔达公司经济损失20万元，其他损失由泰尔达公司自负。综上，原终审判决认定事实基本正确，但在忻州合同上认为98.93吨铁塔未拉回是华泰公司任由损失扩大，在寿阳合同上认为华泰公司迟延送货四天不构成违约，此两处适用法律错误，导致处理结果有误，应予纠正。其他部分应予维持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）晋05民终70号民事判决及阳城县人民法院（2015）阳民重字第15号民事判决第四项；二、维持阳城县人民法院（2015）阳民重字第15号民事判决第一、二、三项；三、阳城县华泰电力杆塔有限公司在本判决生效后十日内赔偿山西泰尔达工程有限公司损失20万元；四、驳回山西泰尔达工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23000元，反诉费15000元，保全费5000元，共43000元。由阳城县华泰电力杆塔有限公司负担8000元，山西泰尔达工程有限公司负担35000元；二审案件受理费42660元，由山西泰尔达工程有限公司负担37660元，阳城县华泰电力杆塔有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长李凌云审判员祁俊审判员毕东二0一七年十二月二十八日法官助理杨亚锋书记员鲍桂林