南通南建工程建设有限公司与***、南通市**置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终4337号 上诉人（原审被告）：南通南建工程建设有限公司，住所地海安市黄海中路165号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏通成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月28日生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：南通市**置业有限公司，住所地如皋市白******会19组。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人南通南建工程建设有限公司（以下简称南建公司）因与被上诉人***、南通市**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初6999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 南建公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审拒绝上诉人就本案关键证据的真伪进行鉴定的申请，系程序违法。原审判决在缺乏证据的情形下武断认为**银系代表上诉人履行职务，事实认定错误。 ***辩称，对方的上诉请求与理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告南建公司立即向原告支付工程欠款310000元及利息（自2019年6月1日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告**公司在欠付被告南建公司工程款范围内对上述欠款本息承担偿付责任；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告南建公司成立于1990年12月2日，经营范围包括建筑工程施工总承包（二级）等，原名南通市天泰建筑安装工程总公司，后于2014年12月12日变更为南通南建工程建设有限公司。 2011年11月19日，**公司（发包人、甲方）与南通市天泰建筑安装工程总公司(后更名为南建公司，承包人、乙方)签订一份工程承包协议，双方约定：工程名称为如皋市白******，承包范围是**公司提供的施工图内的土建和水电安装等，**公司在发包人处**确认，承包人处由**银作为委托代表人签字并加盖南通市天泰建筑安装工程总公司的印章。 2012年2月5日，**银以南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部(甲方)的名义与***（乙方）签订协议书，约定：乙方负责承包甲方承建的白******1#、2#、3#、4#、9#及地下人防工程所有的木工工程。结算及付款方式：按混凝土模板接触面积每平方米43元计算（价格中含应缴纳的劳动保险等各项福利费用），工程按甲方大合同圆满顺利结束奖金10万元人民币，11年底（春节前）付所做工程量的90%，工程全部结构一层结束25天内付所做工程量的60%，工程结构每完成五层结束25天内付所做工程量的60%，工程全部结构主体封顶25天内付所做工程量的70%，2013年春节前付到95%，余款6个月内付清。双方还对职责工作范围、质量要求、安全生产、工期、文明施工等其他方面进行约定。**银在甲方处签字，南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部在甲方处加***，***在乙方处签字。 合同签订后，原告组织工人进行施工。2013年2月4日，原告***向被告南建公司出具承诺，约定：兹有本人在华***项目部所领木工组，工资贰佰万元整，由本人发放到每个人手中，如有发放未到位，造成工人闹事上访，一切责任后果由本人负责和承担。2013年2月7日，被告指示南***建设工程有限公司向原告***的建行汇款200万元，并在备注中载明天泰公司付华***工程木工组工资200万元。 2013年12月15日，华***住宅小区通过工程竣工验收。 2017年1月26日，**银向原告***出具欠条，载明：今欠到***组木工资计人民币叁拾壹万元整（华***1#-4#及9#楼），南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部在下方**，**银也在欠条上签字确认。 审理中，被告南建公司陈述：**银曾系公司股东，担任过公司技术副总，其在2014年就离职，被告一直为**银缴纳养老保险至2016年6月。案涉工程是由**银负责的，2017年1月26日时**银已不在我公司，没有资格代表南建公司对外负担债务。天泰公司于2014年12月12日更名为南通南建建设工程有限公司，公司项目部章已于同日收回总公司并销毁，欠条上的项目部章是私刻伪造的，但对欠条上**银的签字没有异议。南建公司一共从**公司付款25609585.55元，向**银支付28896952.12元，**银累计欠我公司4287366.57元。2014年12月29日，**银还向我公司出具还款计划，确认其向我公司借款345万元。2015年1月25日，**银还向我公司承诺南通天泰建设工程有限公司第三分公司在经营过程中所发生的债权债务由**银本人承担。 庭审中，原被告均陈述现已无法与**银取得联系，一审法院在另案中查询**银手机号码139××××5180进行拨打，也未能接通。 一审法院认为，2011年11月，被告**公司将如皋市白******的土建和水电安装等工程发包给被告南建公司，**银作为南建公司的委托代理人在合同上签名，此后**银以南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部与原告签订协议书，且在施过程中，被告也委托南***建设工程有限公司向原告***汇款华***工程木工组工资200万元，因此从签订合同到支付款项分析，可认定**银履行的系职务行为。案涉工程由被告**公司发包给被告南建公司承建，南建公司具备相应工程承包资质，双方成立的建设工程施工合同有效。后南建公司将部分工程分包给原告***施工，***个人无相应建设工程承包资质，故南建公司与***之间的协议书违反相关禁止性规定，应认定无效。但案涉华***小区于2013年12月15日通过工程竣工验收，可以认定原告***所施工内容符合合同约定，原告可向被告南建公司主张工程款。 2017年1月26日，**银以华***项目部名义向***出具欠条并加盖“南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部”公章，被告南建公司也曾陈述“华***工程是**银负责的，**银担任被告南建公司技术副总，并为**银缴纳社保至2016年6月”，结合**银在施工合同和协议书中均作为被告南建公司委托代理人身份签名的事实，可以认定**银出具欠条的行为亦代表被告南建公司，系履行职务的行为。现原告依据该欠条记载的欠款数额31万元主张被告南建公司予以给付，于法有据，一审法院予以支持。对于利息起点，因双方在协议中约定，2013年春节前付到95%，余款6个月内付清，因此原告主张自2019年6月1日起计算利息的主张，一审法院亦予以支持。 关于被告南建公司辩称诉讼时效已过，一审法院不予支持。因为双方曾于2017年1月26日就欠款数额进行结算，原告于2019年7月30日诉至法院，并未超过3年的诉讼时效。 被告南建公司辩称**银2014年就已离开公司，南建公司于2016年6月停止为**银缴纳社保。但被告南建公司未提交证据证明**银与南建公司解除劳动合同，2016年停止为**银缴纳社保并不当然代表**银与南建公司劳动合同解除。且被告**银自2011年起即作为被告南建公司的委托代理人负责华***项目，即使如被告南建公司所言，**银在2014年离开被告南建公司，被告南建公司亦应当取消**银的代理资格及告知相关人员**银丧失代理资格，而被告南建公司对此未举证证明。故对被告南建公司此辩一审法院不予采信。 被告南建公司辩称的欠条中所加盖的“南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部”公章为**银私刻，并申请鉴定。一审法院认为，首先，2017年1月26日的欠条由**银出具，效力及于被告南建公司。其次，**银以南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部的名义向原告出具欠条，被告南建公司亦未提交证据在2017年1月26日之前已将“南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部”公章予以回收、销毁。最后，加盖“南通市天泰建筑安装工程总公司华***项目部”公章为**银，对于原告而言，因华***项目由**银代表南建公司负责，原告签订合同、施工管理均与**银进行联系，南建公司未提交证据证明向原告告知**银的签字行为代表**银个人，其有充分的理由相信**银签名与加***行为代表南建公司，故是否鉴定公章真伪对本案事实的认定并无实质性影响，对被告南建公司申请鉴定的事项一审法院不予准许。 被告**公司为发包人，被告南建公司为承包人，***为实际施工人，根据《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告未能举证被告**公司欠付被告南建公司工程款数额，被告南建公司陈述对是否欠款不清楚，被告**公司也未应诉，一审法院无法查明被告**公司是否欠付工程款、欠付工程款数额。原告要求被告**公司承担工程款给付责任，无事实依据，一审法院难以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告南通南建工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程欠款31万元及利息（以31万元为基数，自2019年6月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5950元，由被告南通南建工程建设有限公司负担 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，南建公司是案涉的承包人，根据上诉人的陈述，案涉工程系由**银实际承包，**银是实际承包人。从***与**银的协议书表面形式来看，盖有上诉人项目部的章，因此，***亦有合理理由认为其从上诉人处获得工程承包，其主张南建公司承担责任并无不当。南建公司陈述的其将工程给不具有资质的自然人**银施工本身就是违法行为，其应当承担由此产生的各种责任，在没有充分证据证据***只是与**银个人缔结合同关系的情形下，应当认定***系与南建公司具有合同关系。上诉人目前亦没有充分证据证明***与**银具有恶意串通等情形，故原审判决南建公司承担给付责任并无不当。至于上诉人提出鉴定的上诉理由，本院认为，原审已经充分说理，本院二审不再赘述。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人南通南建工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二一年三月五日 书记员　陈　宁