兰州远腾建筑工程有限公司、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0112民初20471号 原告：兰州远腾建筑工程有限公司,住所地甘肃省兰州市西固区***135-1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东德法理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东德法理律师事务所实习人员。 被告：广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，住所地广州市黄埔区大沙东路311号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（黄埔）律师事务所实习人员。 原告兰州远腾建筑工程有限公司（以下简称“远腾公司”）诉被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称“黄埔二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月2日立案受理后，依法适用普通程序由审判员独任公开开庭进行了审理。原告远腾公司的委托诉讼代理人***、***及被告黄埔二建的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告远腾公司向本院提出诉讼请求：1.判令黄埔二建公司返还远腾公司多付的工程款人民币505028.13元以及自2021年3月1日起暂计至2022年5月15日的利息23229.91元，自2022年5月16日起至实际付清款之日的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、黄埔二建公司承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、鉴定费等）。以上合计：528258.04元。 事实和理由：一、合同的签订、履行、结算情况。2011年，中石化第五建设有限公司（以下简称中石化五建公司）与原告兰州远腾建筑工程有限公司（以下简称远腾公司）签订《建设工程分包合同》[合同编号：五建（2011）广州项分字015号]，约定中石化五建公司将广石化20万吨年高性能聚丙烯装置建筑工程及业主零星检维修项目承包给远腾公司，暂估合同价款为3000万元。中石化五建公司与远腾公司约定合同结算价款依据中石化五建公司与业主，总包最终结算总价基础上下浮2%，包含税金，乙方施工使用水、电、汽费用按工程结算价款的2%计算。同时工程结算应扣除各项应扣款项、甲供材料款、甲方或甲方租赁的机械设备的机械费、动力费、甲方代付款项、税金、违约金、赔偿金等。2012年，远腾公司将上述承包工程分包给深圳市***建设工程投资有限公司（以下简称***公司）和被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称黄埔二建公司）。以中石化五建公司与远腾公司签订《建设工程分包合同》为基础，远腾公司与黄埔二建公司签订了《建设工程施工协议》，将广石化20万吨/年聚丙烯土建工程的一部分专业承包给黄埔二建公司，合同价款暂估价为600万元，约定了关于结算价款计算依据、付款及工程结算的其他相关内容，包括执行业主制定结算计算方式，工程价格以五建最终审定的工程造价为准，其费用包括乙方履行合同有关的所有费用，包括风险、保险、税、利润和气候影响等等，远腾公司按照工程造价收取6%作为管理费；乙方施工用水、电、汽费用按业主的规定计费；乙方使用甲方提供的材料、使用甲方或甲方租赁的施工机械设备时，机械费、材料费另加5%的管理费计价。所有条款均按业主付款条款为准。2018年2月，包括涉案工程在内的20万吨/年高性能聚丙烯装置项目竣工验收合格。截止2015年2月11日，远腾公司已经向黄埔二建公司支付工程款640万元。2022年4月27日，中石化五建公司与远腾公司完成结算，整个工程结算价为32077066元，从结算价中应扣除款额为31076429元（包含已付进度款以及税金、水电费、材料费、机械费、罚款等）。 二、关联案件生效判决有关情况。 2018年6月13日黄埔二建公司就涉案工程起诉远腾公司，广州市黄埔区人民法院以(2018）粤0112民初3263号案一审判决。该判决采***公司作出的《鉴定报告》认定涉案工程总价为6821149.69元，认定远腾公司共向黄埔二建公司支付工程款640万元，远腾公司与上一合同约定的工程造价下浮2%，远腾公司在结算中收取6%作为远腾公司的管理费，扣除上述费用后，认定远腾公司已经足额支付黄埔二建公司工程款，因此驳回黄埔二建公司的诉讼请求，判决之后，远腾公司、黄埔二建公司均未上诉。(2018）粤0112民初3263号民事判决书于2021年1月13日生效。2019年3月8日***公司就涉案工程起诉远腾公司，广州市黄埔区人民法院以(2020)粤0112民初7605号案一审判决。该判决采信中石化五建公司与远腾公司的《建设工程分包合同》的结算价格为32077066元，参考（2018）粵0112民初3263号案中**公司作出的《鉴定报告》，认定黄埔二建公司与远腾公司的工程造价（未扣6%管理费〉应为6684726.7元，从而认定***公司承包远腾公司部分工程所签订的《建设工程施工协议》工程造价为25392339.3元（32077066元-6684726.7元）。一审判决后，远腾公司、***公司均提起上诉，广州市中级人民法院2022年4月13日以（2022）粤01民终1655号案二审判决，维持一审判决，驳回上诉。 三、黄埔二建公司应返还远腾公司多付的工程款。 按照生效判决认定的事实以及中石化五建公司与远腾公司确认的《工程结算费用对接单》，中石化五建公司与远腾公司的工程结算价为32077066元。应扣除款项为31076429元，其中税金（工程结算价3.477%）1115320元，水电费（工程结算价2%）641541元，供应材料费649545元，机械费62114.25元，罚款63000元，已支付远腾公司进度款28544909元。鉴于生效判决认定黄埔二建公司承包远腾公司工程造价为6684726.7元，依据双方《建设工程施工协议》约定以及中石化五建公司与远腾公司确认的《工程结算费用对接单》，黄埔二建公司应向远腾公司支付的管理费和工程扣款如下：管理费：6684726.7×6%=401083.6元；税金：6684726.7×3.477%=232427.95元；水电费：6684726.7×2%=133694.53元；材料费：7375×（1+5％)=7743.75元；罚款：14805元；合计789754.83元。从工程造价中扣除上述费用后，应结算工程款为5894971.87元，但远腾公司此前已向黄埔二建公司支付工程款640万元，多支付了505028.13元。多支付的款项依法应当返还。 被告黄埔二建辩称，一、远腾公司请求从工程结算中扣税金，没有合同依据。双方签订的《建设工程施工协议》第8条约定“结算及付款”中第8.1.2款之8.1.4款所涉及结算款扣除项目，没有税金扣除项，虽然远腾公司与中建五公司签订的《建设工程分包合同》中有工程结算款时扣除税金项目的约定，但该约定对黄埔二建公司无约束力。从两份合同来说，属于串联关系，远腾公司明知其与发包人之间的合同有工程款结算时扣除税金项目的约定，其再将该工程分包给黄埔二建公司的合同过程中的工程款结算时的扣除项目中没有税金项目的约定，双方的真实意思是工程款结算时不扣除税金项目。二、远腾公司要求从工程结算款中扣除水电费没有事实依据，与合同约定不符。远腾公司与黄埔二建公司签订的《建设工程施工协议》第6.9条约定黄埔二建公司负责安装水、电计量表，所发生的费用由黄埔二建公司承担。第8.1.2条约定黄埔区二建公司施工用水、电、汽费用按业主的规定计费用，并按业主核定的费用从黄埔二建公司每月进度款或结算款中扣除。黄埔二建公司进场施工时，按合同约定购买新的水、电表，并经远腾公司验收后接水、接电的，用水、用电应按实际用电量计算。如果远腾公司要求从工程款中扣除施工用的水电费，远腾公司应向法庭举证黄埔二建公司实际用水、用电量，然后按业主的水、电费的计费标准计算出水、电费。虽然远腾公司与中建五公司的合同有约定水电费按照工程结算款的2%计费，但该约定是针对未安装用水、用电计量表的情形，黄埔二建公司与远腾公司的合同没有该约定，该约定对黄埔二建公司施工用水、用电计费不适用。三、远腾公司请求从工程结算款中扣除材料费和罚款没有事实依据。综上所述，黄埔二建公司与中建五公司结算时扣款项目中涉及黄埔二建公司的扣费项目，黄埔二建公司不知情、不确认，且与双方合同约定不符，理应驳回。四、请求付款利息没有事实依据跟法律依据，（2020）粤0112民初7605号判决书是远腾公司与深圳市***投资有限公司之间的纠纷，不是与黄埔二建公司之间的纠纷，远腾公司要求按照该判决来计算欠款利息，明显不当，根据法律规定，远腾公司要求黄埔二建公司支付多付的工程款的利息，远腾公司应当向黄埔二建公司提出请求，远腾公司并没有向黄埔二建公司提出请求，所以远腾公司要求支付欠款利息没有法律依据。二、根据（2018）粤0112民初3263号民事判决所**的事实及认定，远腾公司与黄埔二建公司之间并没有就工程所涉的签证部分以及措施费部分进行确认，所以鉴定工程造价仅实际原、被告之间已经确认的图纸部分的工程量，而不涉及签证部分的工程量及措施费的工程量，在该判决书的33页第二自然段，认定部分在判决书18页，而远腾公司所请求的扣除费用，许多费用是涉及到措施费的费用，例如：水电费，在涉及到工程建设的钢筋水泥部分，以及用电部分，这一部分远腾公司并没有与黄埔二建公司进行结算。而（2018）粤0112民初3263号民事判决也没有对这一部分进行**和认定，原、被告之间的结算（2018）粤0112民初3263号民事判决书所确认的工程造价中并不含有措施费及签证费，远腾公司也没有向黄埔二建公司支付涉及到工程的措施费及签证费，远腾公司要求扣除与措施费或签证费相关的费用是没有任何事实依据的。 经审理**，石化五建公司（发包方，甲方）与远腾公司（承包方，乙方）签订《建设工程分包合同》（双方均未写明签订日期），约定远腾公司承包20万吨/年高性能聚丙烯装置建筑工程及业主零星检维修项目，工程地点为广东省广州市黄埔区广州石化化工区内，承包范围包括：1.20万吨/年高性能聚丙烯项目总图、建筑物、构筑物的土建施工直至工程中交以及开车技术服务及保镖（从中交到投料试车出合格产品后72小时止），并协助、配合石化五建公司完成竣工验收等工作；2.业主零星检维修项目的建筑工程；承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2012年6月30日。第二条合同价款约定：1.暂估合同价款为3000万元，用于确定进度款支付限额，不作为工程结算价款的标准或依据；因工程量增加等原因，工程预付款、进度款累计付款数额需超过上述暂估合同价款的80%的，双方应签订补充协议变更暂估合同价款等有关内容。2.工程量，远腾公司完成的工程量，根据施工图纸计算，并应经石化五建公司审核，超出施工图纸的工程量，远腾公司驻工地代表必须于施工后48小时内依次提交石化五建公司专业工程师、费用工程师和项目经理审核，石化五建公司审批后，报请业主/总包/监理单位批准；业主/总包/监理单位批准的，其批准的工程量纳入本合同计价、结算；未按前述规定办理审核、审批手续的工程量，不作为工程付款、结算的依据。3.结算价款计算依据，在石化五建公司与业主/总包SSEC最终结算总价基础上下浮2%，包含远腾公司供应材料费用，包含税金；结算价款计算依据已包含了远腾公司履行本合同义务的全部费用，其他任何费用均不计取；市场价格或政府指导价变化的，以上价款计算依据不调整。4.结算方式，业主/总包SSEC与石化五建公司签订的施工承包合同约定的计价方式进行，在此基础上在下浮2%为结算总价款。第十条第四款工程尾款支付约定，石化五建公司财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付远腾公司工程预付款、进度款总额后，经远腾公司申请，除扣留工程结算价款的5%作为质量保修金、扣除各项应扣款项外，向远腾公司支付其余工程尾款，但是石化五建公司未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外。第十一条严禁再分包或转包约定，远腾公司不得将本合同工程转包或将其中一部分再分包给其他单位，否则，石化五建公司有权全部或部分解除本合同，全部或部分终止远腾公司对本合同范围内工程施工；远腾公司应赔偿因再分包或转包给石化五建公司造成的一切损失。 2012年，黄埔二建公司（乙方）与远腾公司（甲方）签订《建设工程施工协议》（双方均未写明具体签订日期）。合同约定工程名称为广石化20万吨/年聚丙烯工程土建，承包方式为专业承包，1.5条约定结算方式为执行业主制定结算计算方式，工程价格以甲方与五建最终审定的工程结算为基础，（其费用包括乙方履行合同有关的所有费用，包括风险、保险、税、利润和气候影响等等）收取6%作为甲方的管理费，甲方管理费按业主拨付的进度款逐批收取。1.6条合同价款，暂估合同价款为600万元，此款额只作为进度款支付控制依据，不作为结算依据，工程款最终以实际结算为准。开工日期为2011年12月5日，竣工日期为2012年6月30日。工程质量为：材料、配件质量合格率100%，单位工程合格率100%，安装工程单位工程优良率92%以上，工程施工质量符合设计图纸及有关施工验收规范的要求，杜绝重大工程质量事故发生。甲方驻工地代表为***，乙方驻工地代表为***。第八条结算及付款中，第一款工程价款结算约定：1.结算价款计算依据执行本合同1.6条的约定；2.乙方施工用水、电、汽费用按业主的规定计费，并按业主核定的费用从乙方每月进度款或结算款中扣除；3.若乙方使用甲方或甲方租赁的施工机械设备，按甲方填写、经乙方签字确认的《行车任务单》中的租赁费另加5%的管理费计价，费用从乙方每月进度款或结算款中扣除；4.若乙方使用甲方提供的材料，其价款应按甲方入库价加5%管理费在乙方进度款或结算款中扣除；第二款工程付款约定：1.合同签订后，乙方提交施工组织设计方案和工作进度计划，作业设备和人员到达作业现场，按规定取得保证金或履约保函后，甲方收到的工程预付款（合同价款10%）和每批进度款经甲方广州分公司20万吨/年高性能聚丙烯项目部有关人员签字确认并加盖项目部公章，然后报甲方项目管理部有关人员审核后，甲方收取管理费后方可支付给乙方，乙方应提供支付工程款的开户银行名称、账户名称、账号等信息；2.工程款的支付进程按甲方和业主签订合同的约定执行；3.以上条款均按业主付款情况为准，如业主付款不到位，则甲方给乙方付款根据业主付款情况支付工程款。 已发生法律效力的（2018）粤0112民初3263号《民事判决书》（于2021年1月13日生效）**：2012年1月至2015年2月期间，石化五建公司向远腾公司共支付工程款2854.4909万元。2012年1月12日至2015年2月12日期间，远腾公司共向黄埔二建公司支付涉案工程款640万元。2018年2月1日，石化上海公司与石化五建公司签署工程结算书，核定结算金额为9387.2869万元，原始合同金额变更为上述结算金额。远腾公司和石化五建公司未就双方签订的《建设工程分包合同》的建设工程进行结算，也未另行达成结算协议。黄埔二建公司在该案向法院提出工程造价鉴定申请，本院在该案中依法委托广***工程管理有限公司（以下简称**公司）对涉案工程造价进行造价鉴定。**公司于2020年8月13日出具了《广石化20万吨/年聚丙烯工程土建工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定项目内容：石化广州分公司20万吨年高性能聚丙烯装置项目中由远腾公司及黄埔二建公司共同确认**的《工程量计算汇总表（图纸）部分》的丙烯精制（主框架）、4#路以西道路、公用工程（一）（含油废水池除外）、现场机柜室、丙烯精制（三乙基铝）（基础工程、主体钢筋混凝土部分、附属砼结构部分）、丙烯精制1000单元管廊（201B轴-209轴地面以上的钢筋混凝土部分、2A轴及401轴的基础和钢筋混凝土部分）等工程内容，及石化五建公司工程签证单的工程内容。鉴定原则：根据《工程量计算汇总表(图纸)部分》及《广州分公司20万吨/年高性能聚丙烯装置竣工图》（广州石化档案馆版本）依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东建筑与装饰工程综合定额》（2010）及《广东省市政工程综合定额》（2010）进行计算该项目土建部分的工程造价。鉴定结果：丙烯精制（主框架）：1154974.43元；4#路以西道路：777033.58元；公用工程：978200.32元；机柜室：3064313.9元；丙烯精制（三乙基铝）：301515.8元；丙烯精制1000单元管廊：545111.66元；鉴定金额合计（不含签证部分）6821149.69元。鉴定情况说明：石化五建公司工程签证单只有签名无双方单位**，签证单内容的真实性无法确认，故签证单的金额只列出作对比参考，涉及金额206739.25元。该案判决认为**公司为法院***确定的具有评估鉴定资质的评估机构，其鉴定过程未违反相关法定程序，其作出的《鉴定报告》合法有效并予以采信。**公司出具《鉴定报告》（初稿）后，针对黄埔二建公司的质证意见已在复函中就措施费问题进行回复，但黄埔二建公司在提交补充意见时未能就其所主张的混凝土泵送增加费有关措施费一次性向本院提交有关证据，直至**公司出具正式《鉴定报告》后才提交有关签证单、确认单、收据等材料，黄埔二建公司逾期提交相关证据材料，应由其承担相应的责任，故本院对其要求补充鉴定的意见不予采纳。至于黄埔二建公司提交了有关签证单，主张签证工程量及造价，但该签证单未有其他当事人的签章确认，（2018）粤0112民初3263号案中对于签证单涉及的造价206739.25元未予采信。 远腾公司提交《工程结算费用对接单》《关于调整建设工程税金计价标准的通知》、扣除领用材料费统计表、物资领（送）料单、扣除适用五建机械费用统计表、行车任务单，主张中石化五建公司与远腾公司已完成结算，结算中扣除了税金、水电费、材料费、机械费、罚款等，并主张黄埔二建公司应向远腾公司支付管理费及工程款扣款共789754.83元。其中，《工程结算费用对接单》载明，工程名称为广石化20万吨/年聚丙烯装置及配套土建工程，合同编号为五建（2011）广州项分字015号，结算价为32077066元，总图、建（构）筑物SSEC审定结算价为33168500元，扣仓***非远腾公司施工费用-436800元，下浮2%金额为-654634元；五建从结算价中应扣除款项为-31076429元，其中包括税金（工程结算价3.477%）-115320元、水电费（工程结算价2%）-641541元、五建项目部供应材料费-649545元（其中远腾3436元、黄埔二建7375元、深圳***638734元）、使用五建项目部机械费-62114.25元（其中黄埔二建0元、深圳***62114.25元）、罚款-63000元（其中黄埔二建14805元、深圳***48195元），已支付远腾公司进度款-28544909元。中石化第五建设有限公司在审核单位处加***，远腾公司在施工单位处**。扣除领用材料费统计表记载“成雨”、“***”领用工作服、胶包铁管卡等材料，远腾公司主张“成雨”、“***”为挂靠在黄埔二建公司下的施工单位的员工，物资领（送）料单、行车任务单未见有“成雨”、“***”的领用记录。黄埔二建公司对上述证据不予确认，并主张“成雨”、“***”并非其司员工，其司也未将案涉工程给予其他人挂靠施工。 远腾公司及黄埔二建公司均认为双方未就案涉工程进行结算。远腾公司认为根据（2018）粤0112民初3263号民事判决书已经就工程造价部分进行了确定，因存在诉讼无法正常结算。 另**，远腾公司在本案中申请财产保全。黄埔二建公司于2022年7月1日签收了本案的起诉状副本及证据副本。 以上事实有《建设工程分包合同》《建设工程施工协议》、（2018）粤0112民初3263号《民事判决书》《工程结算费用对接单》《关于调整建设工程税金计价标准的通知》、扣除领用材料费统计表、物资领（送）料单、扣除适用五建机械费用统计表、行车任务单及双方当事人**等证据予以证实。 本院认为，本案是民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。远腾公司从石化五建公司承包20万吨/年高性能聚丙烯装置建筑工程及业主零星检维修项目后，将工程项目肢解后分包给包括黄埔二建公司在内的多家分包单位，黄埔二建公司与远腾公司签订的《建设工程施工协议》违反了法律禁止性规定，应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 已发生法律效力的（2018）粤0112民初3263号《民事判决书》已经认定工程造价为6821149.69元，本院予以采信。 关于工程款问题。远腾公司主张黄埔二建公司应当退还管理费401083.6元（6684726.7元×6%）、税金232427.95元（6684726.7元×3.477%）、水电费133694.53元（6684726.7元×2%）、材料费7743.75元[7375×（1+5%）]、罚款14805元。对此，本院分析如下：第一，《建设工程施工协议》第1.5条约定“工程价格以甲方与五建最终审定的工程结算为基础，（其费用包括乙方履行合同有关的所有费用，包括风险、保险、税、利润和气候影响等等）收取6%作为甲方的管理费”，远腾公司要求黄埔二建公司按照6%的标准返还管理费401083.6元（6684726.7元×6%），符合双方的约定，本院予以支持，该条款已约定该6%的管理费包含了税，远腾公司据此要求黄埔二建公司支付税金232427.95元（6684726.7元×3.477%）无据，本院不予支持。第二，远腾公司未能就黄埔二建公司使用的水电用量及罚款充分举证，远腾公司仅按照其与石化五建公司作出的《结算对接单》载明的水电费的2%计费，没有事实依据，本院不予支持。第三，《建设工程施工协议》第8.1.3条、第8.1.3条约定“若乙方使用甲方或甲方租赁的施工机械设备，按甲方填写、经乙方签字确认的《行车任务单》中的租赁费另加5%的管理费计价，费用从乙方每月进度款或结算款中扣除；4.若乙方使用甲方提供的材料，其价款应按甲方入库价加5%管理费在乙方进度款或结算款中扣除”，远腾公司提交的扣除领用材料费统计表、物资领（送）料单、扣除适用五建机械费用统计表、行车任务单没有黄埔二建公司的**确认，远腾公司据此主张的材料费，本院不予支持。 关于利息问题。双方未就多付工程款的退还时间进行约定，远腾公司未在起诉前进行催收，本院酌情确定以黄埔二建公司收到本案起诉状副本及证据副本的日期为利息的起算时间。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 一、被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司应当于本判决发生法律效力之日起七日内向原告兰州远腾建筑工程有限公司返还管理费401083.6元及利息（利息以401083.6元为本金，自2022年7月1日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告兰州远腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9082.58元，由原告兰州远腾建筑工程有限公司负担2186.57元，被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司负担6896.01元。诉讼保全费3161.29元，由原告兰州远腾建筑工程有限公司负担761.06元，由被告广州市黄埔区第二建筑工程有限公司负担2400.23元。负担缴费义务的当事人在本判决书发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年一月十三日 书记员　　***