广东大地影院建设有限公司、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）二中民终字第17205号

上诉人（原审原告、反诉被告）广东大地影院建设有限公司，住所地深圳市福田区彩田南路中深花园A座2903A07。

法定代表人岑建勋，董事长。

委托代理人张凡强，男，1976年12月3日出生。

委托代理人文力男，男，1977年1月21日出生。

上诉人（原审被告、反诉原告）广州市黄埔区第二建筑工程有限公司，住所地广州市黄埔区大沙东路311号。

法定代表人陆钜泰，总经理。

委托代理人庄穗武，男，1970年5月13日出生。

委托代理人崔勇刚，广东导正律师事务所律师。

上诉人广东大地影院建设有限公司（以下简称大地影院公司）、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称黄埔二建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第8074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年6月，大地影院公司起诉至原审法院称：2011年8月5日，我公司与黄埔二建公司签订《大地影院河源广晟项目土建工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：由黄埔二建公司承建我公司河源市兴源路广晟城市广场影院项目的土建工程（以下简称涉案工程），合同总价款最终约定为176万余元；施工场地1870平米，折合每平米造价946元；由黄埔二建公司包工、包料、包工期、包安全质量，工期为60天。合同签订后，我公司按照合同约定支付了前期工程款共138万余元，但黄埔二建公司始终以工程量增加为由推迟施工进度，直到2012年10月，该工程也未竣工。无奈之下，双方于2012年10月9日签订了《＜大地影院大地影院河源广晟项目土建工程施工合同＞之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定我公司再支付20万元工程款，黄埔二建公司要在收到该款项后20日内将工程竣工交付至我公司，如有违反，按照合同总造价的千分之五支付违约金。我公司于签订补充协议后的次日支付了20万元，按照合同，黄埔二建公司应当在2012年10月30日前竣工交付。但黄埔二建公司既没有在规定时间内竣工，亦没有向我公司移交场地。始终称工程量总额在原合同基础上增加了110万元，并向我公司索要高额的违约金及利息，否则就不交场。为早日解决问题，我公司在未与对方签订工程结算书的情况下，又于2013年1月21日支付黄埔二建30万元工程款，以督促其尽快结算并交付场地。但黄埔二建公司仍拒绝交场，以致我公司聘请施工单位进场施工时受到阻挠，我公司始终未能进场进行后续装修。因黄埔二建公司的无理违约行为，场地闲置长达一年，而场地出租方并未放弃向我公司收取租金，导致我公司承受了双重损失。黄埔二建公司逾期交付工程的行为，每日应按照工程总造价的千分之五支付违约金，截止到2013年6月10日，应付违约金总额为1963694元。现我公司起诉要求黄埔二建公司立即向我公司交付涉案工程及支付违约金1963694元。

黄埔二建公司辩称：不同意大地影院公司的全部诉讼请求。《施工合同》签订后大地影院公司迟迟未按约定支付相应的工程款，导致我公司无法正常施工，造成工期的延误，损失应当由其自行承担；《补充协议》签订后，按照约定我公司应在收到20万元工程款后20日内（即2012年10月30日）完成“图纸范围内的施工”，但大地影院公司又增加了部分工程，导致我公司直到2012年中旬才竣工，大地影院公司于2012年11月28日对工程进行了验收，因此工程延期交付并非由我公司所导致；验收当天我公司就将涉案工程交付给大地影院公司，不存在所谓的拒绝交付，亦从未阻挠大地影院公司进场装修。

同时，黄埔二建公司提起反诉称：我公司与大地影院公司于2011年8月5日签订《施工合同》，约定：由我公司承建涉案工程，工期为60日，于合同签订当日至2011年10月5日竣工；工程造价为1769093.7元，具体支付金额和时间见合同；如因大地影院公司的原因导致延期开工或中途停工，大地影院公司应补偿我公司停工、窝工损失；如大地影院公司不按合同约定付款的，每逾期一天，按应付额的千分之三支付违约金。合同签订后，我公司依约进场施工，而大地影院公司却不依约付款，且多次在施工中增加工程，共增加了875754.9元的工程量。由于大地影院公司的不及时付款导致我公司停工、窝工多天。2012年11月28日，大地影院公司进行了工程竣工验收并对场地进行了交接。大地影院公司应在验收当日扣除百分之五质量保证金（132242.43元）后一次性向我公司支付全部余款，但其仅在我公司催促下支付了300000元，至今仍未支付余款624242.17元，并谎称我公司未向其交付场地。现我公司反诉要求大地影院公司支付工程款624242.17元，逾期付款违约金758429.36元；大地影院公司支付停工、窝工损失85000元；大地影院公司支付装吊费用32000元。

大地影院公司对黄埔二建公司的反诉辩称：我公司同意支付黄埔二建公司工程余款624242.17元；我公司不存在迟延付款情形，已支付的工程款的每次付款金额和时间都经过了黄埔二建公司的确认，其对此也从未提出过异议；虽然目前仍有部分工程款未支付，原因在于合同履行过程中工程量有所增加，双方一直在对工程量及工程款进行洽商，但因黄埔二建公司无理向我公司索要高额违约金，且恶意占据工程场地不予交付，导致双方迟迟未能进行结算，客观上导致我公司无法支付剩余工程款；黄埔二建公司所主张的违约金无任何事实和法律依据，且计算方式有误，我公司不予认可；黄埔二建公司不存在所谓的停工、窝工损失，对该项诉讼请求，我公司不予认可；合同约定大地影院公司是包工、包料、包工期、包安全、包质量，其所主张的装吊费用应包含在工程款内，故该项诉讼请求无任何依据，不予认可。

原审法院经审理查明：2011年8月5日，大地影院公司（甲方）与黄埔二建公司（乙方）签订《施工合同》，约定：1、由黄埔二建公司承建涉案工程；2、承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包质量；3、工期预计60天，自2011年8月5日开工，于2011年10月5日竣工；4、合同总价款（含税）1769093.7元，本价款已包括承建合同项下应向乙方支付的所有费用和报酬，除非双方另有约定，甲方无需向乙方支付任何费用或者报酬；5、双方签订合同并且乙方进场10天内，甲方支付合同总价款的20%，即353818.74元，施工所需材料全部到达施工现场，并经甲方驻工地代表初步检验合格后七天内，甲方支付合同总价款的30%，即人民币530728.11元，乙方完成主体砌筑、钢构制安及墙体制安等工程，并经甲方驻工地代表初步检验合格提交阶段验收文件的七天内，甲方支付合同总价款的20%，即353818.74元，工程竣工并通过甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总价款的15%，即265364.06元，甲方对乙方提交的工程增减签证单进行审核，确定工程总金额并签订《工程结算书》次日起10天内，甲方向乙方付至工程总结算金额的95%，工程总结算金额的5%为工程质量保证金，在保修期满后的10天内一次性无息支付；6、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；7、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知10日内组织验收，并办理验收、移交手续，由甲乙双方驻工地代表在《竣工验收报告》上签字确认，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用，如果验收不合格，乙方应按照甲方要求采取修理、减少合同价款、返工等补救措施，所需费用全部由乙方承担，由此给甲方造成损失的，乙方应给予赔偿，如果乙方采取补救措施后，仍然无法通过甲方验收的，甲方有权以书面通知方式解除本合同，并且乙方应赔偿甲方因此所受全部损失；8、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应按双方协商金额补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，甲方不按合同的约定付款，每逾期一天，按应付款额的千分之三支付违约金。

2012年10月9日，大地影院公司与黄埔二建公司签订《补充协议》，约定：双方确认本协议签订前甲方已向乙方支付工程款1388365.59元；本协议签订后7个工作日内，甲方再向乙方支付工程进度款200000元，甲方确认，此款项为增加工程款，不在《施工合同》约定的合同价款内，此款支付后，甲方已向乙方支付的工程款数额为1588365.59元；乙方收到上述200000元款项后，应于20日内完成图纸范围内工程施工，乙方除受不可抗力因素影响外，不能出现怠工、停工行为，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按工程总造价千分之五支付甲方违约金；乙方按约定完成施工并经甲方验收合格后，甲乙双方再根据《施工合同》约定进行最后工程结算；本协议与《施工合同》不一致的以本协议约定为准，本协议未作约定的仍以《施工合同》为准。双方均认可，黄埔二建公司于2012年10月10日收到大地影院公司给付的200000元工程进度款。

双方未办理工程结算，但双方均认可合同范围内价款为1769093.7元，增项工程价款为875754.9元，共计工程价款2644848.6元，已支付1888364元，仍有756484.6元工程款尚未支付，扣除质保金132242.43元，目前应支付黄埔二建公司工程款624242.17元。

对于未办理工程结算的原因，黄埔二建公司主张其于2013年1月17日提交了最后一份工程增减签证单，但由于双方对于违约金意见分歧较大，故最终未能办理工程结算；大地影院公司对上述原因予以认可。

对于工程验收及交付时间，大地影院公司主张其从未对涉案工程进行验收，黄埔二建公司至今仍未向其交付工程；黄埔二建公司则主张大地影院公司于2012年11月28日对工程进行了验收，工程亦于当日交付大地影院公司。

对于是否存在工程延误，大地影院公司主张按照《补充协议》的约定，黄埔二建公司应当于2012年10月30日前竣工，但目前黄埔二建公司仍未将工程交付我公司，截止2013年6月10日，迟延交付222日；黄埔二建公司则主张按照《补充协议》的约定，其应当于2012年10月30日前完成“图纸范围内工程施工”，但《补充协议》签订后又增加了“洗手间墙体调整及原墙体拆除”，工程量的增加导致我公司于2012年11月中旬完成全部工程量，并于2012年11月28日完成验收和工程交付。因此，工程虽延期一个多月竣工，但并非因我公司过错。

原审法院审理中，黄埔二建公司提交《劳动合同书》1份，证明“黄向黎”系大地影院公司职工；大地影院公司对该证据的真实性认可，认可黄向黎是其公司职工，担任工程南区部门项目主管，但已于2013年3月份离职。经向大地影院公司核实，工程南区系指广东、广西、福建等地的工程，本案的工程亦属工程南区范围。黄埔二建公司提交土建工程质量检查表2份、场地交接验收记录表1份，上述3份材料上有“黄向黎”“柯裕灿”签字确认，证明大地影院公司于2012年11月28日对涉案工程进行了验收，工程质量验收合格，且工程于当日交付给大地影院公司；大地影院公司对该证据的真实性不予认可，认为上述证据材料上既没有其公司盖章，亦没有公司施工代表的签字，“柯裕灿”并非公司职工，而“黄向黎”虽是公司职工，但其并非驻工地代表，其无权在上述材料上签字，且目前黄向黎已离职，无法核实上述材料上“黄向黎”的签字是否本人书写。经核实，黄埔二建公司与大地影院公司均认可，双方在《施工合同》及《补充协议》中均未约定双方的驻工地代表；黄埔二建公司提交增加工程现场签证单若干，上述签证单上均有“黄向黎”签字确认，证明在施工过程中工程范围多次增加，2012年10月15日增加了“洗手间墙体调整及原墙体拆除”工程，导致工程迟延交付。大地影院公司对该证据的真实性亦不予认可。

大地影院公司提交广东省雷州建筑工程有限公司于2013年7月2日出具的《情况说明》，证明黄埔二建公司未向其交付工程，且阻挠其进场装修。该情况说明的内容为：……我公司承揽河源广晟大地影院装修工程，2012年12月3日，我公司接到大地公司通知，通知我公司可以进场施工。我公司在进场过程中，此前负责该项目土建任务的黄埔二建公司不同意我公司进场。……因此直到目前，我公司没有进场施工，装修工程没有进行。黄埔二建公司认为广东省雷州建筑工程有限公司未出庭作证，对该证据的真实性不予认可。黄埔二建公司同时主张其于2012年11月28日将工程交付给大地影院公司，随后就撤离了所有工作人员，从未阻挠大地影院公司进场装修。

上述事实，有《施工合同》、《补充协议》、《情况说明》、土建工程质量检查表、场地交接验收记录表、增加工程现场签证单及双方当事人的陈述等在案佐证。

原审法院经审理认为：大地影院公司与黄埔二建公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大地影院公司与黄埔二建公司并未明确约定双方的驻工地代表，“黄向黎”作为大地影院公司工程南区部门项目主管，其在相关材料上的签字确认系其工作范围内的职务行为，结合“黄向黎”签字的增加工程现场签证单以及大地影院公司同意给付增加工程款的行为，可以认定“黄向黎”的签字行为对大地影院公司具有约束力。根据黄埔二建公司提交的工程质量检查表及场地交接验收记录表的记载内容，结合大地影院公司自己作为证据提交的情况说明，大地影院公司于2012年12月3日已经通知装修公司进场装修，综合以上情况，可以认定涉案工程已经于2012年11月28日验收合格，且广州黄浦公司于当日将涉案工程交付大地影院公司；大地影院公司主张黄埔二建公司阻挠其进场装修，黄埔二建公司对此不予认可，该环节大地影院公司亦未提交充分证据证明，故对大地影院公司的该项主张法院不予采信；故大地影院公司要求黄埔二建公司交付工程的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。按照《补充协议》的约定，黄埔二建公司应于2012年10月30日前完成“图纸范围内工程施工”，但《补充协议》签订后又增加了部分工程量，黄埔二建公司据此顺延合理工期的行为不构成违约，故对大地影院公司要求黄埔二建公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。对于黄埔二建公司要求大地影院公司支付624242.17元工程款的诉讼请求，大地影院公司予以认可，对此法院予以确认。逾期付款违约金一项，对于黄埔二建公司所主张的已付工程款部分的违约金，因黄埔二建公司未提交证据证明大地影院公司迟延付款的行为存在，故该部分诉讼请求，依据不足，法院不予支持；对黄埔二建公司所主张的未付工程款部分的违约金，因该部分款项未支付的原因在于双方对工程迟迟未办理结算，而黄埔二建公司对此具有一定过错，故对该部分诉讼请求，法院亦不予支持。对于黄埔二建公司所主张的停工、窝工损失，因黄埔二建公司未提交证据证明该项损失的实际存在，故对该项诉讼请求，法院不予支持。装吊费一项，根据双方的《施工合同》，黄埔二建公司的承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包质量，合同价款已包括应向黄埔二建公司支付的所有费用和报酬，而吊车吊装属于2011年11月双方确认的增项工程范围，故该笔装吊费应包含在增项工程款内，黄埔二建公司在工程款之外单独主张装吊费，依据不足，法院不予支持。据此，原审法院于2013年10月判决：一、广东大地影院建设有限公司给付广州市黄埔区第二建筑工程有限公司工程款六十二万四千二百四十二元一角七分（于判决生效后十日内履行）；二、驳回广东大地影院建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回广州市黄埔区第二建筑工程有限公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，大地影院公司、黄埔二建公司均不服，均上诉至本院。大地影院公司的上诉请求为，请求依法维持原审判决第一项、第三项，撤销原审判决第二项，并改判黄埔二建公司向其支付迟延交付违约金1963694元；黄埔二建公司的上诉请求为，请求依法维持原审判决第一项、第二项，撤销原审判决第三项，改判大地影院公司支付逾期付款违约金758429.36元。

本院经审理查明事实与原审法院经审理认定事实无异，本院予以确认。

另查明，本院审理中，大地影院公司、黄埔二建公司均认可黄埔二建公司已经交付了涉案工程。

上述事实，有双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：双方的上诉请求中对原审判决的异议表现为两方面，其一，大地影院公司要求黄埔二建公司支付迟延交付工程违约金1963694元；其二，黄埔二建公司要求大地影院公司支付逾期付款违约金758429.36元。

关于大地影院公司要求黄埔二建公司支付迟延交付违约金，依据2012年10月9日签订的《补充协议》，黄埔二建公司应于10月30日前完成图纸范围内工程，但2012年10月15日发生的《增项工程现场签证单》显示又增加了部分工程量，黄埔二建公司据此合理顺延工期并无不妥，大地影院公司要求支付迟延交付违约金的诉讼请求，不应予以支持。

关于黄埔二建公司要求大地影院公司支付逾期付款违约金758429.36元，双方在2012年10月9日达成《补充协议》，在该协议中，双方确认了此前已支付的工程款以及在签订协议后七日内应支付的工程进度款，但并未明确限定付款时间。该协议签订后，大地影院公司依约支付了工程进度款。双方此后也未就涉案工程及增项工程及时进行竣工验收、达成结算，现黄埔二建公司要求大地影院公司承担逾期付款违约责任，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，大地影院公司、黄埔二建公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费11237元，由广东大地影院建设有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费9149元，由广州市黄埔区第二建筑工程有限公司负担5341元（已交纳），由广东大地影院建设有限公司负担3808元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费28165元，由广东大地影院建设有限公司负担22473元（已交纳），由广州市黄埔区第二建筑工程有限公司负担5692元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王羽红

代理审判员　　于阳春

代理审判员　　纪灵筠

二〇一三年十二月十七日

书　记　员　　高　磊