浙江罗力体育设施工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1948号

上诉人（原审被告）:浙江罗力体育设施工程有限公司，住所地浙江省上虞市。

法定代表人：骆军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：茅飞冲，男，1962年3月31日生，汉族，住江苏省启东市。

被上诉人（原审茅原告）：黄卫华，男，1974年2月1日生，汉族，住江苏省启东市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩建、杨伟雄，江苏濠阳律师事务所律师。

上诉人浙江罗力体育设施工程有限公司（以下简称罗力公司）因与被上诉人茅飞冲、黄卫华建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

罗力公司上诉请求：请求二审查明事实，正确适用法律，依法改判上诉人在扣除3%的回访费后支付给被上诉人309708.56元，或裁定发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中已确认混凝土面积为12709.79平方米，按分包合同约定97元每平方米，故本案中实际争议部分只有水电安装是否包括在土建单价之内，是否存在合同外的工程量增加，本案只能对上述安装和增加项目进行鉴定，而不能对已明确约定的土建部分再行鉴定。2.本案所涉合同为无效合同，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。折价补偿的前提是按实结算，工程造价中所含利润部分应当予以剔除。3.一审法院委托鉴定超越了争议范围及被上诉人的申请鉴定范围，鉴定机构是否具有《司法鉴定许可证》存疑，鉴定过程未按规程操作，一审法院一再迁就被上诉人对超越范围的内容进行鉴定错误，工程量与上诉人报价时根据图纸计算的工程量有出入，围档是折价入混凝土固定单价之内而不能重新鉴定计价的。4.一审支持的工程量重复计算，根据少直和南阳两学校现场测量混凝土面积，实质是包含了雨水管道和内圈排水沟的总面积，而一审判决按鉴定结论支持按每平方米97元计算造成了重复。5.一审判决故意回避上诉人提供的重要证据，根据上诉人提供的邢建辉与被上诉人、上诉人建设工程分包合同中约定的16.8元计算人工费，总成本为87.15元，根本不存在亏损的说法，一审以投标总价来反推上诉人可获得利润及上诉人与被上诉人之间的合同约定97元每平方米的固定单价违反公平原则错误。5.双方约定的回访费即为质量保修金，一审判决认定保修期限为2年无事实和法律依据，故在工程款中应扣除3%的回访费用。6.分包人向总包人提交材料发票和人工费依据是合同的附随义务，上诉人要求被上诉人提交材料发票和人工费依据一方面是为了查明事实，另一方面也是符合税法的相关强制性要求，一审以合同中未作约定为由不予采纳错误，故请求二审依法改判。

茅飞冲、黄卫华答辩称，一审法院启动鉴定程序正确，认定事实清楚，一审法院委托鉴定的工程属于附属工程和增加工程量，对该部分工程量未能折算成混凝土面积，故通过鉴定计算不存在重复计算的问题，而根据上诉人向启东市教育局提交的《投标总价》案涉工程总造价为4867021.58元，其中上诉人实际施工内容报价为1945010.46元，其余工程均为被上诉人施工，而上诉人与被上诉人对混凝土结算价为1232849.63元，加上上诉人施工的报价，合计3177860.09元，与总造价的差价为1689161.49元，利润率达到34.71%，上诉人称附属工程包含在混凝土面积中明显不公平；上诉人主张的3%回访费没有依据，而双方内部承包协议中并未约定被上诉人提交发票为付款条件，上诉人不能以发票来对抗应当承担的付款义务。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。

茅飞冲、黄卫华向一审法院起诉请求：判令罗力公司给付工程款760218.40元，诉讼费、鉴定费由罗力公司负担。

一审法院认定事实：2014年6月12日，罗力公司（拥有体育场地设施工程专业承包贰级资质）中标启东市教育局的2014年中小学塑胶运动场建设工程第一批（四标段）的工程。后启东市教育局（发包人）与罗力公司（承包人）签订了《2014年中小学塑胶运动场建设工程第一批（四标段）施工合同》，主要约定：1.工程承包范围为南阳中小学、少直小学的塑胶运动场建设工程，施工图所示塑胶面层、基础、草皮铺装等工程，详见《工程量清单》。2.合同工期：开工日期2014年8月26日，竣工日期2014年11月25日，总日历天数90天。3.合同价款：4867021.58元，本合同价款采用固定价格合同方式。4.合同文件组成及解释顺序：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）招标文件（含工程量清单）；（9）工程报价单或预算书。5.工程款（进度款）支付：根据工程形象进度，工程量完成基层垫层后，付合同价的30%；工程竣工验收合格后七天内付至合同价的60%；工程竣工验收合格且向业主提供完整的竣工结算资料一年后第一个月内付至合同价的75%；余款（扣除合同价5%质保金）在工程竣工验收合格二年后一个月内凭审计部门出具的《工程结算核定单》付清（不计利息）。7.“第十一其他”约定本工程不允许分包。8.工程质量保修书：按《建设工程质量条例》（国务院第279号令）执行，双方约定透气型面层、EPDM及人造草坪的保修期为5年。质量保修金为施工合同价款的5%，支付金额为243351元，不计息；质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。

2014年7月9日，茅飞冲、黄卫华（乙方）与罗力公司（甲方）签订《启东市运动场工程内部承包协议》一份，主要约定：1.茅飞冲、黄卫华承接启东市塑胶化建设工程四标段的其中两片场地（南阳、少直），承包内容及范围——设计图纸以内的所有内容（除塑胶面层、运动场地的画线由甲方施工外其他所有内容均由乙方施工）及附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清理外运、围栏），均由乙方施工。2.承包方式及工程结算：乙方包工包料，设计图纸以内的所有内容（除塑胶面层、运动场地的画线由甲方施工）及附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清理外运、围栏），均承包给乙方按混凝土面积97元/平方米按实结算（含变更增加的工程量）。如基础工程量变更减少，其承包价格也相应减少。3.工期要求：自乙方开工之日起算必须在60天内运动场地必须达到竣工验收的标准。4.工程价款支付：混凝土及其他工程量施工完毕后，并且验收合格付工程款的30%，运动场地竣工验收合格后付工程款的60%，余款在2015年春节前扣除3%回访费后一次性结清。5.工期和质量保证金：乙方必须向甲方缴纳工期保证金5万元和质量保证金5万元，合计10万元，待工程竣工验收后无息退还给乙方。协议签订后，茅飞冲、黄卫华组织人员就其施工内容进行了施工。2015年1月4日，案涉工程通过竣工验收合格。

茅飞冲、黄卫华施工过程中，因茅飞冲、黄卫华与罗力公司对内部承包协议产生争议及有关农民工工资发放事宜，2014年12月12日，双方在启东市人民调解委员会的组织下达成一致调解意见，并形成《调解协议书》一份，主要载明：1.黄卫华、茅飞冲于2014年12月25日前根据承包协议约定的工程承包内容、范围、工程质量，对未完成部分必须完工。2.罗力公司预付工程款给黄卫华、茅飞冲500000元整，于2014年12月12日将350000元打入启东市人民调解委员会指定账户：建设银行启东紫薇路支行（户名：成剑彬，账号：43×××76）。余下150000元于2014年12月15日同样打入启东市人民调解委员会指定账户，款项到账后黄卫华、茅飞冲到调解委员会领取。3.涉及黄卫华、茅飞冲承包该工程名下的所有农民工工资由黄卫华、茅飞冲自行发放，与罗力公司无关。如有黄卫华、茅飞冲的工程队农民工闹事或讨要工资，则由黄卫华、茅飞冲承担全部责任。4.黄卫华、茅飞冲承包该工程完工后，由第三方（审计部门）进行现场测量实际工程量及按双方合同约定测算工程款，并按双方承包协议约定给付工程款。该调解协议书上载明罗力公司委托代理人为陈晓华。同日，陈晓华依照该协议书约定向启东市人民调解委员会指定账户（户名：成剑彬，账号：43×××76）打款35万元。同年12月15日，上述账户收到工程款15万元。

启东市南阳中小学和少直小学运动场地施工，运动场地下水道的挖土、砌体、水管铺设、水电安装，混凝土场地的挖运平制作及垃圾、余土清理外运、围栏等全部包工包料由茅飞冲、黄卫华方组织人员施工。

2015年1月底，茅飞冲、黄卫华与罗力公司形成《2014年启东项目各承包人面积及应付款汇总单》一份，载明：“混凝土面积：少直小学6313.83平方米，南阳中小学6395.96平方米，分项合计面积12709.79平方米，分项价格1232849.63元，扣往来及其他费用627364.08元，总合计605485.55元。备注：预付往来款，500000元；扣总价的3%即36985.49元。围挡未按图施工预算价格先扣除，待审计后无任何异议付清，少直6332.79元及南阳64045.8元，合计70378.59元。”

2015年2月15日，茅飞冲、黄卫华方向罗力公司出具收条，载明收到罗力公司支付的案涉工程款605480元。同日，茅飞冲、黄卫华方向罗力公司出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺在启东市南洋中学、少直小学的材料费、机械费与浙江罗力体育设施工程有限公司无关。”

为查明本案事实，依茅飞冲、黄卫华方申请，一审法院向其开具调查令，由其向启东市教育局调取了罗力公司向启东市教育局的施工投标文件、证明等。施工投标文件中《投标总价》显示案涉工程投标造价为4867021.58元，其中南阳中小学安装71626.22元、土建2749628.01元，合计2821254.23元；少直小学安装42349元、土建2003418.35元，合计2045767.35元。《投标总价》中“分部分项工程量清单与计价表（土建001，即南阳中小学土建）”显示:1.细石混凝土楼地面（项目编码020101003001）（1）部位：跑道等铺塑料面层处（含划线）；（2）基层：素土夯实；（3）垫层：150厚级配砂石压实、100厚粒径20-40碎石垫层及侧石；（4）面层：150厚C30砼。综合单价141.23，工程量1763.54，合价249064.75。2.塑胶楼地面（项目编码020103003001），13mm厚透气型塑胶面层计价，合价192274.07元。3.塑胶楼地面（项目编码020103003002），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价1830元。4.细石混凝土楼地面（项目编码020101003002）（1）部位：篮球、排球场处（含划线）；（2）基层：素土夯实；（3）垫层：150厚级配砂石压实、100厚粒径20-40碎石垫层及侧石；（4）面层：150厚C30砼。综合单价134.21，工程量3534，合价474298.14元。5.塑胶楼地面（项目编码020103003003），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价353400元。6.塑胶楼地面（项目编码020103003004），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价6313.75元。7.塑胶楼地面（项目编码020103003005），13mm厚透气型塑胶面层计价，合价419215.50元。以上由罗力公司实际施工的工程报价为1153874.0425（249064.75/4+192274.07+1830+474298.14/4+353400+6313.75+419215.50）元左右。

“分部分项工程量清单与计价表（土建003，即少直小学土建）”显示:1.细石混凝土楼地面（项目编码020101003001）（1）部位：跑道等铺塑料面层处（含划线）；（2）基层：素土夯实；（3）垫层：150厚级配砂石压实、100厚粒径20-40碎石垫层及侧石；（4）面层：150厚C30砼。（5）说明：含跑道外侧侧石。综合单价145.47，工程量1183.16，合价172114.29元。2.塑胶楼地面（项目编码020103003001），13mm厚透气型塑胶面层计价，合价128537.20元。3.塑胶楼地面（项目编码020103003002），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价1830元。4.细石混凝土楼地面（项目编码020101003002）（1）部位：篮球、排球场处；（2）基层：素土夯实；（3）垫层：150厚级配砂石压实、100厚粒径20-40碎石垫层；（4）面层：150厚C30砼（含划线）。综合单价135.54，工程量2304，合价312284.16元。5.塑胶楼地面（项目编码020103003003），面层：9mm厚EPDM塑胶面层计价，合价229600元。6.塑胶楼地面（项目编码020103003004），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价5543.75元。7.塑胶楼地面（项目编码020103003005），13mm厚透气型塑胶面层计价，合价297589.6元。8.塑胶楼地面（项目编码020103003006），加厚区域内20mm厚透气型塑胶面层计价，合价6936.25元。以上由罗力公司实际施工的工程报价为791136.4125元（172114.29÷4+128537.20+1830+312284.16÷4+229600+5543.75+297589.6+6936.25）左右。

启东市教育服务中心校舍安全管理科于2016年8月22日出具《证明》一份，内容为：“浙江罗力体育设施工程有限公司承接的南阳中小学、少直小学塑胶运动场工程，由于实际工程量超过合同工程量，工程价款也超过合同价（合同价4867021.58元），具体工程价款有待审计。待浙江罗力体育设施工程有限公司提供完整全面的资料后根据相关规定及流程进行审计并出具结果。”

一审庭审中，茅飞冲、黄卫华提供了由其自行制作的《竣工结算总价》一份，以证明其实际施工的合同内工程价款为2778396.46元，达到案涉工程总造价4867021.58元的一半以上，如按照混凝土面积结算工程款1232849.63元，未达到茅飞冲、黄卫华施工价款的一半，故本案应对附属工程量启动鉴定程序，最起码也应该将附属工程工程量折算一并结算。该《竣工结算总价》计算依据是罗力公司向启东市教育局提供的《投标总价》，计算方法为剔除该文件中属于罗力公司方实际施工的部分，剩余的由茅飞冲、黄卫华方施工的合同内工程，全部摘抄该文件中的工程量、综合单价和总价。罗力公司质证认为《竣工结算总价》是茅飞冲、黄卫华凭空单方制作的，缺乏造价依据和相应资质等级的证明，不具备证据效力。

另查明，2014年8月16日，启东市南阳中学出具《南阳中小学操场增加工程量情况说明》一份，载明：“1.食堂东侧破碎地面：长68m×宽3.4m×厚0.13m；2.小学教学楼前切割破碎地面：长221m×宽1m×厚0.13m”；3.围墙东侧下水道铺设：用加筋波纹管直径300mm，长52m；4.破碎碎石外运，南阳至向阳北首（9公里）。”

2014年8月19日，启东市少直小学出具《少直小学操场增加工程量情况说明》一份，载明：“1.厕所北侧地面破除外运9公里：长17m×宽6m×厚13㎝；2.南边路面破除清理外运9公里：长60m×宽2m×厚13m”；3.50平方米砖混房拆除外运9公里；4.挖除直径17cm、高8m的大树2棵。”

本案审理过程中，依茅飞冲、黄卫华方申请，一审法院依法委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司（以下简称中房公司）对茅飞冲、黄卫华方施工的附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清运、围栏）和图纸外增加工程进行造价鉴定。后中房公司出具书面的工程造价咨询报告征求意见稿，法院依法向茅飞冲、黄卫华、罗力公司进行送达。茅飞冲、黄卫华、罗力公司分别提出书面异议，茅飞冲、黄卫华认为鉴定机构仅就雨水管道工程中的部分进行了工程造价鉴定，另有部分遗漏未鉴定；罗力公司认为，第一、鉴定报告认为鉴定事项（1.合同外增加、围栏、垃圾及余土清理外运；2.雨水管道工程；3.安装工程）属于合同外项目，我公司不予认同，内部承包协议约定的工程承包范围明确具体，没有任何歧义，案涉工程不存在合同外增加工程。第二、拆旧建新及垃圾、余土清理外运是土建工程包含在内的工程内容，凡是面层需铺设混凝土的施工内容（包括前期的施工准备如拆除路面、旧砖房等）均应按合同约定的固定单价97元每平方米与实际混凝土的铺设面积来确定工程款，进行司法鉴定不符合法律规定。第三、雨水管道工程按施工说明同样存在混凝土砌筑、铺设的内容，属于混凝土面积乘以固定单价97元每平方米范围之内，不存在歧义，雨水管道鉴定同样不符合法律规定。第四、合同约定的计价方式仅在未涉及到混凝土施工内容的项目如何计价存在歧义，未涉及到混凝土施工内容的仅有（电气）安装（南阳72004.32元、少直70559.02元）、围栏安装（南阳42932.79元、少直5426.96元）、少直小学伐树368.43元，合计191291.52元，同时应扣除3%的质保金。第五、鉴定结论与茅飞冲、黄卫华提供的投标报价有差异，应重新核定。如电气安装的报价少直42349元，而鉴定结论是70559.02元。

2017年5月3日，中房公司出具涉案工程的《工程造价咨询报告书》中房咨询（2017-179）号，鉴定意见为：“经鉴定法院委托鉴定内容的工程造价为415366.74元，其中：少直小学合同外增加、围栏、垃圾及余土清理外运24773.85元，南洋中学合同外增加、围栏、垃圾及余土清理外运63590.86元，少直小学雨水管道工程85802.95元，南阳中学雨水管道工程98635.74元，南阳中学操场安装72004.32元、少直小学操场安装70559.02元。其中雨水管道是否计入工程价款由法院裁定”。该份报告书关于雨水管道工程分部分项工程量清单与计价表中显示：工程内容为塑料管道铺设（UPVC双壁波纹管De300、200）、砖砌检查井、井内抹灰、砌墙、钢筋制作安装、预制钢筋混凝土矩形盖板等。报告书后附鉴定机构对于茅飞冲、黄卫华、罗力公司对征求意见稿异议的书面回复：“1.浙江罗力提出的异议一、二、三、四条，涉及委托鉴定的范围由法院裁定；2.浙江罗力提出的异议五，此部分工程量计算和造价鉴定经核实无误；3.茅飞冲、黄卫华所提出的室外雨水管道（排水沟）不属于法院委托鉴定范围。”茅飞冲、黄卫华为此花去鉴定费10000元。

对《工程造价咨询报告书》，茅飞冲、黄卫华质证认为，基本同意鉴定结论，但是雨水管道工程只鉴定了操场外围的排水管和电线，遗漏了操场内圈下水道工程；少直小学操场增加的工程量及南阳小学操场增加的工程量没有进行鉴定。罗力公司质证认为，除了上述对征求意见稿提出的意见外，茅飞冲、黄卫华提供的报价单以及工程量清单土建部分已经包含了余土清理外运、围栏安装以及雨水管道施工等项目，余土清理外运、围栏安装以及雨水管道应属于土建工程，应按照双方合同约定每平方米97元进行结算且已经实际结算；至于少直小学中的伐树以及拆除旧网，属于茅飞冲、黄卫华与建设方之间的工程增加，茅飞冲、黄卫华如坚持要求罗力公司支付，罗力公司可以与建设方进行协商；其他的基本认同。

结合中房公司对茅飞冲、黄卫华、罗力公司对征求意见稿的回复以及茅飞冲、黄卫华、罗力公司提交的证据，一审法院向中房公司送达关于案涉工程操场内圈下水道工程进行补充鉴定的《委托补充鉴定函》。2017年9月27日，该公司出具补充鉴定《工程造价咨询报告书》中房咨询（2017-466）号，鉴定意见为：“经鉴定排水沟工程造价为217482.03元，其中少直小学排水沟工程84368.36元、南阳中小学排水沟工程133113.67元。”该份报告分部分项工程量清单与计价表中显示，MU7.5砖M5水泥砂浆砌筑、M5标准砖砌地沟、C25现场预制平板隔断板等，所用材料标准砖240㎜×115㎜×53mm、复合木模板、钢支撑（钢管）、组合钢模板、电焊条等。茅飞冲、黄卫华为此花去鉴定费3000元。对该份补充鉴定报告，茅飞冲、黄卫华无异议，罗力公司提出的异议与上述对征求意见稿的异议相同。

还查明，在（2015）启民初字第00287号案件2016年4月6日开庭笔录中，罗力公司对茅飞冲、黄卫华方提供的2014年12月12日启东市人民调解委员会的《调解协议书》原件质证时认为“真实性无异议，但向法庭做如下说明，调解协议是未到付款条件的情况下，因茅飞冲、黄卫华支付人工工资的需要才变通达成协议的。调解协议中的50万元已经提前支付了……”

一审法院认为，我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗力公司将其承包的塑胶运动场建设工程中除塑胶面层、运动场地划线以外的其他工程分包给不具有施工资质的茅飞冲、黄卫华，违反了法律的强制性规定，故双方签订的内部承包协议依法无效。但案涉工程已于2015年1月4日通过竣工验收合格，故茅飞冲、黄卫华有权向罗力公司主张支付工程款。

本案的争议焦点为：1.茅飞冲、黄卫华施工的附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清运、围栏）和图纸外增加工程的结算依据；2.茅飞冲、黄卫华主张的工程款付款条件是否成就。

关于第一个争议焦点。茅飞冲、黄卫华与罗力公司的争议在于双方签订的内部承包协议中“乙方包工包料，设计图纸以内的所有内容（除塑胶面层、运动场地的画线由甲方施工）及附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清理外运、围栏），均承包给乙方按混凝土面积97元/平方米按实结算（含变更增加的工程量）”能否作为茅飞冲、黄卫华附属工程及增加工程量的结算依据。茅飞冲、黄卫华认为签订该承包协议时其真实意思是混凝土按97元/平方米结算，附属工程折算成混凝土面积后按97元/平方米结算；罗力公司则认为该条约定均使用了“及”和“均”，“及”的意思是和，“均”的意思是全部，故该约定是明确的，97元/平方米是茅飞冲、黄卫华施工的综合单价，而不单是混凝土面积的单价，启动鉴定程序违反了法律规定。一审法院认为，罗力公司该项辩称无事实依据。理由如下：首先，对于该条约定的理解，从字面含义上来讲，附属工程（包括水电安装、垃圾及余土清理外运、围栏）是按混凝土面积97元/平方米按实结算（含变更增加的工程量）。其次，既然是按混凝土面积结算，附属工程的工程量就应当折算成混凝土面积。罗力公司辩称不存在折算混凝土面积的问题，茅飞冲、黄卫华方在报价的时候已经综合考虑了水电安装、围栏的价格，将该部分价款折算到了承包价97元/平方米中；如果不考虑这两项价款的话，双方约定的结算单价会低于97元。但罗力公司未提供相应的证据证实该项主张，故法院不予采纳。再次，《2014年启东项目各承包人面积及应付款汇总单》中的“面积”系实地测量后的混凝土面积，双方均无异议。由此可以确认，茅飞冲、黄卫华方施工的附属工程并未实际折算成混凝土面积，双方对此未进行结算。最后，根据茅飞冲、黄卫华提供的罗力公司向启东市教育局提交的《投标总价》，案涉工程总造价为4867021.58元，其中由罗力公司实际施工的工程相对应的报价分别仅为1153874.0425元、791136.4125元，合计1945010.46元左右，不足总造价的一半；而根据庭审查明的事实，其余工程均由茅飞冲、黄卫华进行了施工，然茅飞冲、黄卫华、罗力公司混凝土结算价款为1232849.63元，加上罗力公司实际施工的报价1945010.46元，合计3177860.09元，与总造价相差1689161.49元，如按罗力公司主张，案涉工程其直接利润为1689161.49元，利润率为34.71%，这明显不符合我国建筑行业低利润率的实际，故罗力公司辩称附属工程价款已经折算在混凝土面积中，显然与事实不符，且有违公平原则，罗力公司所主张的单价97元/平方米不能作为本案中附属工程及增加工程量部分的结算依据。为确定客观公平的结算方法，法院启动鉴定程序，具备了充分法律依据。

中房公司出具的两份工程造价咨询报告书鉴定程序合法，事实依据充分，可以作为本案参考的依据。关于雨水管道工程，罗力公司辩称应属于土建工程。一审法院认为，案涉工程系南阳中小学、少直小学的塑胶运动场建设工程，对其中的“水电安装”工程的理解不能严格等同于一般建设工程中的水电安装即给排水和电气安装工程，塑胶操场对于排水的要求甚高，茅飞冲、黄卫华方施工的雨水管道工程，不仅包括了操场外圈塑胶波纹管的铺设，还包括了内圈排水沟中的挖沟、砌砖、抹灰，此工程不能等同于内部承包合同约定的混凝土工程。故两份工程造价咨询报告书中载明的“少直小学雨水管道工程85802.95元，南阳中学雨水管道工程98635.74元、少直小学排水沟工程84368.36元、南阳中小学排水沟工程133113.67元”应计入茅飞冲、黄卫华方施工的附属工程价款中。关于拆旧建新、垃圾及余土清理外运，罗力公司辩称属于土建工程内容，凡是面层需铺设混凝土的施工内容（包括前期的施工准备如拆除路面、旧砖房等）均应按实际混凝土的铺设面积、97元/平方米确定工程款。一审法院认为，庭审中罗力公司主张《2014年启东项目各承包人面积及应付款汇总单》中的混凝土面积是双方实际测量后确定的，现又辩称拆旧建新、垃圾及余土清理外运按混凝土面积结算，但却未提供相应工作量折算成混凝土面积的证据，且双方内部承包协议约定了垃圾及余土清理外运属于附属工程，故对相应的工程量及造价，理应予以鉴定并包含在附属工程造价中，故工程造价咨询报告书中“少直小学合同外增加、围栏、垃圾及余土清理外运24773.85元，南阳中学合同外增加、围栏、垃圾及余土清理外运63590.86元”应计入茅飞冲、黄卫华施工的附属工程及合同外增加工程的工程价款中。关于南阳中学操场安装72004.32元、围栏安装42932.79元、少直小学操场安装70559.02元、围栏安装5426.96元、少直小学伐树368.43元，合计191291.52元，罗力公司无异议，愿意在本案中给付，法院照准。

关于两份工程造价咨询报告书的证明力问题。一审法院认为，首先，罗力公司庭审中对茅飞冲、黄卫华提供的《竣工结算总价》不予认可，认为系茅飞冲、黄卫华单方自行编制，但在对鉴定意见质证时，又以《竣工结算总价》中载明的工程量和综合单价小于鉴定意见载明的数量为由提出抗辩主张，存在自相矛盾；其次，茅飞冲、黄卫华提供的《竣工结算总价》不是为了主张其施工的工程价款实际应为多少，而是以此作为参考，以证明不启动鉴定对其显失公平，且《竣工结算总价》是完全照搬罗力公司向启东市教育局提供的投标总价，而非茅飞冲、黄卫华方自己主张的实际工程量。最后，关于罗力公司针对工程造价咨询报告书提出的异议，鉴定机构在第一份工程造价咨询报告书中已经予以了书面回复“此部分工程量计算和造价鉴定经核实无误”，且该回复内容浅显易懂，无需鉴定人员再行出庭接受质询，且鉴定是根据现场实地勘验得出，证明力显然高于竣工结算报告载明的相应的工程量和造价。综上，罗力公司辩称工程造价咨询报告书无证明力的主张无事实和法律依据；其申请鉴定人出庭接受质询无事实必要，法院不予准许。

关于争议焦点二。根据上述分析，茅飞冲、黄卫华应得工程价款为1865698.40（1232849.63+415366.74+217482.03）元，罗力公司已付1105480（500000+605480）元，尚欠760218.40元。罗力公司辩称收取工程款应向罗力公司提供相应的人工费收据和材料发票，增加部分的工程款应向罗力公司缴纳12%的管理费和税费。一审法院认为，罗力公司该项主张因在与茅飞冲、黄卫华的内部承包协议中未约定，故没有事实和法律依据，法院不予采纳。罗力公司辩称工程款总额的3%作为质保金，保修期为5年，尚未到支付时间。一审法院认为，罗力公司与启东市教育局签订的合同仅约定了透气性面层、EPDN及人造草坪的保修期为5年，对于其他施工内容并未约定具体的保修期，茅飞冲、黄卫华与罗力公司签订的内部承包协议中对保修期亦未进行约定。根据茅飞冲、黄卫华施工的工程系混凝土、水电安装、围栏等事实，参照建设工程质量管理条例等建设工程规章制度，法院认定茅飞冲、黄卫华施工工程的保修期应为二年，案涉工程2015年1月4日已通过竣工验收合格，故3%保修金应予退还。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决罗力公司于判决发生法律效力之日起十日内支付茅飞冲、黄卫华工程款760218.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，减半收取计5700元，鉴定费13000元，合计18700元，由罗力公司负担。

本院二审期间，罗力公司提供启东市人民法院（2017）苏0681民初4330号民事调解书一份及启东市人民法院（2017）苏0681执3941号执行通知书、执行传票以及中国银行国内支付业务付款回单一份，以证明罗力公司代茅飞冲、黄卫华履行金钱给付义务81608元，请求在本案中予以抵扣。茅飞冲、黄卫华质证认为，对启东市人民法院的调解书及裁定书的真实性不持异议，对于中国银行的付款回单需要回去后核实，但之后茅飞冲、黄卫华及其诉讼代理人均未对该证据的真实性提出异议。本院认证认为，茅飞冲、黄卫华对启东市人民法院的民事调解书及裁定书真实性不持异议，本院予以确认。对中国银行的付款回单，茅飞冲、黄卫华表示庭审结束后进行核实，但庭审后未能以书面或口头形式向法庭陈述其观点，且该证据与启东市人民法院的执行通知相印证，故对该证据的真实性予以确认，因该证据形成于二审期间，与一审判决的关联性在本院理由部分阐述。

本院审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点为：1.鉴定程序是否合法，鉴定内容是否符合合同约定及法律规定；2.合同确认无效后实际施工人的利润部分是否应当得到支持；3.案涉工程的质保期是否已经届满；4.提交施工材料发票是否茅飞冲、黄卫华的合同附随义务。

本院认为，罗力公司与茅飞冲、黄卫华签订的内部承包协议实为建设工程分包合同，因茅飞冲、黄卫华无建筑施工资质，该分包合同违反了法律禁止性规定，故应确认为无效。分包合同被确认为无效合同，但已实际完成了施工，且工程经验收合格的，实际施工人可以请求参照合同约定给付工程款。关于争议焦点1，罗力公司与业主签订的合同为固定价合同，但罗力公司转包时采用的是固定单价方式，两者的计价方式并不完全一致，对于附属工程及增加的工程量约定为折算成混凝土方计算。但在诉讼中，上诉人也承认有些内容无法进行折算，对无法折算的部分工程量及增加的工程量应当通过审计的方式确定工程款，故一审法院对双方争议的内容启动鉴定程序并无不当。

关于争议焦点2，茅飞冲、黄卫华与罗力公司的分包合同虽被确认为无效，但对茅飞冲、黄卫华的投入已物化在整个工程中，无法进行区分并返还，客观上罗力公司不是业主也无法返还，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。罗力公司称茅飞冲、黄卫华不应得到利润缺乏法律依据，且罗力公司也无法律依据因合同无效而取得本应由实际施工人所得的利润部分，故罗力公司的该理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3，虽然罗力公司与茅飞冲、黄卫华的分包合同中对质保期未作出明确的约定，但法律法规中对建设工程施工合同有强制性规定，分别以列举的形式规定了两年和五年等几种质保期，本案中罗力公司与业主的合同中同样存在质保期的约定，但该合同中约定五年质保期的施工内容主要为罗力公司实际施工的范围，故对茅飞冲、黄卫华施工内容应当适用两年的质保期，案涉工程于2015年1月份通过了竣工验收，至一审判决时已经超过了两年期限，故茅飞冲、黄卫华可以主张全部工程款，罗力公司认为还要扣除3%的回访费的理由缺乏合同依据和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点4，合同附随义务应当指合同履行过程中一方当事人依照法律规定应当履行而无须在合同中约定履行的义务。罗力公司与茅飞冲、黄卫华签订的内部承包合同，茅飞冲、黄卫华对外仍应当以罗力公司的名义进行民事法律行为，罗力公司应当对茅飞冲、黄卫华的民事行为承担法律后果，材料发票并非业主在合同履行过程中所需，而只是作为罗力公司进行税务申报时的附属材料，双方在内部承包协议中并未约定茅飞冲、黄卫华提供材料发票，茅飞冲、黄卫华亦不是罗力公司与业主方所签订合同的履行主体，罗力公司在转包过程中已经将可以列入成本的材料发票因素予以考虑，才会产生主合同与分包合同标的之间巨大差价的后果，且罗力公司也不能证明材料发票的存在。而在一般情况下，材料发票应当由实际施工人收执并作为成本核算依据，故案涉材料发票不是内部承包合同中的附随合同义务，罗力公司的该理由缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。

综上所述，罗力公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗力公司在二审期间代为履行了应当由茅飞冲、黄卫华履行的给付义务，应当从罗力公司给付茅飞冲、黄卫华的工程款中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

变更启东市人民法院（2016）苏0681民初5309号判决主文为浙江罗力体育设施工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付茅飞冲、黄卫华工程款678610.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费11400元，由上诉人浙江罗力体育设施工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　卢　丽

审判员　　杨　谦

二〇一八年七月二十日

书记员　　邱　晴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；